郑春燕：穿行于法定与协商之间的行政协议审查

浙江大学光华法学院教授

2014年《行政诉讼法》修订，最引人注目的莫过于行政协议入受案范围。这预示着我国政府活动模式正在从高权行政向协商行政拓展，公私合作改革由实践探索转型为制度建构。以传统行政行为为审查对象的行政诉讼，如何展开对行政协议纠纷的司法审查，成为理论界与实务界的共同关切。尤其是“行政”的法定性与“协议”的协商性之间的内在张力，是直面行政协议诉讼不可逾越的隘口。

曾有观点认为，行政协议作为行政行为，必须遵守依法行政原则，即只有法律明确允许采取行政协议的情况下，协商才能发生。受此观点影响，最高人民法院在《行政解释》草案稿第13条第1款中，曾经以“依照法律、法规、规章的授权”作为认定行政协议的要件之一。问题在于，行政协议在域外的实践，早已彰显法无明文规定领域行政协议的作为空间，如德国法上的停车场代金契约。将行政协议限定在法有明文的前提之下，会极大地压缩行政协议作为替代手段的灵活性。有鉴于此，最高人民法院即将颁布的行政协议司法解释，从缔约主体、“实现行政管理或公共服务目标”和“行政法上权利义务内容”切入，不再强调行政协议的明确法律依据，在“行政”的法定性与“协议”的协商性之间寻找到了更好的平衡点。

依循这一思路，在审理行政协议的案件时，法院虽要审查被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否遵守法定程序、是否履行相应法定职责、适用法律法规是否正确、是否滥用职权、是否明显不当，体现行政协议的法定面向，但又必须时时警惕，协议中双方当事人的合意，可能会对前述面向带来冲击。行政法中的任意规范，本身就无强制约束的效力，而允许受规范调整的行政机关或行政相对人自行决定是否采用，自然可以由双方当事人约定排除。如《道路交通安全法》第55条第2款规定：“在允许拖拉机通行的道路上，拖拉机可以从事货运。”假设某地交通主管部门，为减少拖拉机运货造成道路通行速度缓慢，而与拖拉机驾驶人约定，拖拉机驾驶人放弃允许路段货运的权利，但可以得到交通主管部门的补偿。双方当事人的上述合意，因为是对任意规范的变通处理，在行政法上应该承认其合法性。

但若行政协议约定的事项，涉及到强制规范，是否一概否定其合法性，则有再斟酌探讨的余地。强制规范，可以根据其内容，划分为命令规范与禁止规范。前者一般表现为行政机关需要履行的职责（行政相对的的权利）或者行政相对人在法律上需要承担的责任（行政机关的权力），我们可以将此类命令性质的强制规范，概括为权限规范，其本质特征为保障另一方权利（或权力）的行使。如《行政处罚法》第42条第1款规定：“（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；（二）行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，分别对应行政相对人的责任（行政机关的权力）与行政机关的职责（行政相对人的权利），以促进听证程序的快速进行并确保行政相对人顺利行使听证权。假设行政机关选择以行政协议代替行政处罚决定，则双方当事人仍然可以就这里的命令规范加以变通的约定，但需要遵守两方面的要求：对行政相对人一方而言，即便是对自己权利的处分，也不能突破对宪法基本权利保护的底线；对行政机关而言，对自己权力的放弃或调整，不应导致立法机关原初赋权目的的落空。至于禁止规范，由于立法者在条款设计时，防范的就是某一特定行为的发生，因此又可称为行为规范。此时，即便是双方当事人的合意，也不能阻却特定行为的违法定性。

依此分类展开行政协议的司法审查，便可以更妥切地关照行政协议的法定性与协商性双重特定。只是任意规范与强制规范的界限相对清晰，命令规范与禁止规范的区隔却非泾渭分明。当处于模糊地带时，就需要结合立法者的目的与法律体系的内容，做整体性的解释。由此，也给行政协议的司法审查留出了广阔的天地。

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