作者：游 伟，华东政法大学教授。原标题：如何实现刑罚的有效性。游伟教授 刑罚有效性，就是以最经济的方法 、最小的刑罚代价去达到刑罚的目的 。刑罚有效性原则是伴随着刑罚教育主义的产生而确立的 ，它彻底否定刑罚报复主义和惩罚主义 ，反对机械地执行罪刑相适应原则 ，强调必须以教育 、改造的目的来统率整个刑罚过程 ，尽力为犯罪人回归社会寻找佳径 。 刑罚有效性作为原则并未在刑法理论中确立，但作为一种思想和课题 ，已越来越受到法学界的重视 。 我国刑法学对犯罪与刑罚的研究，也出现了重心转移 ，即从主要研究犯罪的性质 、构成要件 ，确立罪刑法定等原则, 到重点研究犯罪成因 ，设立何种刑罚 、采取何种执行方法更利于犯罪者早日重归社会 。应当说 ，达到刑罚目的的程度是衡量刑罚是否有效的唯一标准 。以教育刑论为起点，刑罚有效性当然主要指能有效教育和改造罪犯，促其早日重归 。 也包括另一方面，即能否起到对社会公众的一般预防作用 。 刑罚有效性的实现取决于两个方面，即刑罚轻重及刑种选择 、刑罚的具体执行方法 。 (一)刑罚轻重与刑罚有效性 刑罚轻重选择关系到刑罚有效性的实现，涉及两个问题 :一是对犯罪者依据什么标准决定刑罚轻重 ;二是对犯罪者采取轻刑还是重刑政策。 教育刑论者主张刑罚的个别化，即量刑不仅要考虑犯罪的社会危害性程度，以贯彻量刑的正当性原则，而且应兼顾犯罪人的人身危险性大小，以实现量刑的效率性原则 。目前，这种观点较为流行 。 但我认为，量刑根据只能是社会危害性，人身危险性只能作为行刑个别化的依据 。 把人身危险性作为量刑根据，有悖于罪刑法定和罪刑相适应原则 。马克思曾说: “惩罚在罪犯看来应该是他的行为的必然结果——他受惩罚的界限应该是他的行为的界限 。”正如西方近代刑法理论的奠基人贝卡利亚所指出的那样，刑罚必须通过及时性 、肯定性和对称性发挥心理威慑作用，以达到 预防犯罪的 目 的 。 而通过罪犯先前的行为表现，虽然可以在一定程度上预测罪犯今后犯罪的倾向性程度，但犯罪人的人身危险性毕竟是一种未然的趋势，将此作为依据，势必造成裁量权的扩大，影响判决公正性和刑法严肃性，不利于对犯罪的社会预防 。 把人身危险性纳入行刑过程考虑，就肯定了依据罪刑法定和罪行相适应原则判决的原判罪刑的有效性 。在此基础上，根据罪犯的实际罪行轻重和现实改造情况，对不同个体的人身危险性进行具体测定，然后有针对性地实施刑罚，这正是实现我国刑罚双重预防目的的要求 。在量刑阶段， 应侧重一般预防，在行刑阶段，则应侧重特殊预防 。只有这样，我国刑罚目的的实现才能真正落到实处 。刑罚适合用中的“确实不致危害社会 ”，无疑是指犯罪人的 人身危险性已经减小或消失，不可能再次实施犯罪 ;而所谓 “确有悔改或立功表现 ”，亦属这一范畴 。 刑法中关于未成年人 、聋哑人 、自首犯 、累犯 等的规定， 并不是确认了人身危险性在量刑中的作用，而是用以揭示犯罪人的主观恶性程度的 。 衡量犯罪社会危害性轻重的因素主要有：一 、犯罪客观角度的损害后果大小；二 、被害人角度的社会危害性程度 ；三 、犯罪人角度的社会危害性程度 ，诸如犯罪手段 、动机，犯罪时的形势和时间 、地点等因素，而行为人的一些主观因素，在社会心理上的影响是不同的 ，它对社会危害性程度也起着制约作用 。犯罪不但是违反刑法的行为，而且首先是不道德的行为 。按照贬恶扬善的道德准则，犯罪必须遭到严厉的道德谴责 ，刑罚便是对犯罪的严厉道德谴责的有形的表达者 。因此，刑罚的轻重体现道德谴责的程度 。 从道德公正原则出发，刑罚的严厉性程度也应该与犯罪人的应受谴责性即其主观恶性相适应 。犯罪人的罪过形式即故意或者过失，以及犯罪的动机，是衡量主观恶性的重要标志，而犯罪及犯罪人的某些因素，也可以作为衡量主观恶性的参考因素 。 这些因素包括犯罪人的一贯表现 、犯罪手段 、犯罪后的态度等 。 至于对犯罪者采用重刑还是轻刑，轻刑论者认为 预防犯罪 、减少直至消灭犯罪的目的不能只依靠刑罚来实现 。社会生活的多元化决定了法律的实施作 用于社会及其运作过程所产生的 “法律效果 ”的多元化，遏制危害性行为需要刑罚和其他社会手段共同完成 。 严酷的法律减少人道精神而使人变得更加凶残， 促使人犯罪，这正是酷刑引起的刑法 “功能异化 ”，刑罚的对象变成为是它自己所造成的犯罪， 刑罚只是消极的措施，而不能根除犯罪的根源 。人们往往刻意强调和追求刑罚施用对刑法效果的直接作用，造成社会对刑罚作用的假象认同，形成观念和实践上的恶性循环 。 现实地看，我国现行刑法反映了某种程度的重刑化倾向，面对新的犯罪形势，重刑化论者认为，犯罪率的上升，说明刑法立法不严，司法打击不力，只有适用严刑重罚，才能发挥惩罚、威慑作用 。 但从刑罚史及各国立法的总趋向看，刑罚已日趋缓和，对刑罚的具体运用也出现了科学化 、人道化 、民主化等更高的要求，刑法效果也具有更高层次的表现，单纯威慑 、惩罚的功能将逐步为一个整体的惩罚治理功能所替代 。 绝对的重刑化与轻刑化都可能削弱公众对刑法的尊重，导致刑罚功能失效，这在不少国家中都有实际例证 。 重刑化易产 生对抗情绪，轻刑化又使人产生轻视刑罚的观念。因此，法定刑的设置应以公正合理及最佳适度为原则。首先就当以罪刑相适应为基础， 其次还要考虑到遏制犯罪的需要，努力以最小的刑罚量去获取最大的刑罚效益 。比如死刑犹如一把双刃剑，同时具有多方面的优点和缺陷 。 死刑是遏制不稳定分子的重要性武器。教育刑论者往往未能注意到死刑的存在是一般预防的需要，具有不可克服的片面性 。但死刑的适用也往往意味着牺牲刑罚的改造功能，因此，具有“副作用” 。同样，死刑预防犯罪作用的有无，在中西方不同国度里也有所不同 。 西方国家控制、废除死刑，也正是直面死刑无效现实的一种选择结果 。 自由刑现在仍然是刑罚体系里的中心，但人们对自由刑的认识已有本质变化，即不再作为一种苦役和惩罚手段，而是作为一种必要的 、重要的教育改造方法去加以运用 。 对自由刑的适用效果，考虑的是促使服刑者在作业 中养成劳动习惯，获得一定的生产技能，从而具备改 恶从善 、归复社会的条件 。而通过对自由刑的服刑者采取与社会隔离的方法，使其处在缺乏违法作恶的环境之中，从而不致再危害社会。 但另一方面，当今世界各国刑罚发展的趋势也由封闭型向开放性发展。在一些国家中，逐步以不剥夺自由的刑种(包括罚金刑)替代自由刑的中心地位，这是世界刑罚文明进步的表现 。因为采取剥夺自由的刑罚方法，常会使服刑者在刑满释放后产生对社会的隔膜感，不能适应社会，甚至产生失落感、对抗仇视情绪，并且因此走上重新犯罪道路 。因此， 自由型一方面仍被广泛使用，另一方面，对短期自由刑又大量适用缓刑 或易科罚金去加以调整。财产刑在近代刑罚体系中虽有设立却较大独立适用。 作为弥补短期自由刑不足及适用缓期执行的辅助措施，财产刑中罚金刑的适用量已呈现增多趋势(如英国占 90 % 、日本占 84 %以上) 。 罚金刑具有使犯罪人免受狱中恶性感染，排除对社会生活的不适应感，不影响犯罪人的家庭生活等优点 。 尤其在我国现阶段，人们的价值观念已经向 “重利 ” 方向转变，因此对轻微犯罪处以合理比例的罚金，既节约刑罚，节省国家财政开支，同时又能较好地收到预防犯罪的效果 。而且，罚金在我国还是惩罚和预防单位犯罪必不可缺的有效方法 。罚金刑的这些优点，充分体现了该刑种的适用有效性 ，但由于社会生活中贫富不均现象的客观存在，罚金刑给受刑人造成的实际痛苦往往并不均等，而且容易使人产生 “金钱赎罪 ”印象，有损刑罚的尊严 。因而，在具体运用上，还须谨慎设定，严格把握其具体条件 。 二、刑罚执行方法与刑罚有效性 刑罚的执行，是法院判决所确定的具体刑罚内容得以实现的措施和过程。对犯罪的判决， 只有经过实际执行，才能完全实现国家法律的公正与威严，发挥刑罚的惩戒和教育的力量。刑罚的执行，以刑罚的适用即刑罚的判决为基础。同时，在法律允许的范围内，又可根据实际情 况，对刑罚的适用做出相应调整 。 如根据罪犯的具体表现或特殊情况，予以减刑 、假释 、监外执行等。这种调整，只是为了求得刑罚的最佳效果，更好地达到刑罚改造教育罪犯的最终目的，而不是对法律判决的公正性 、稳定性的否定和破坏 。 以刑罚的一般哲理为根据，刑罚的目的 对包括行刑在 内的整个刑事活动具有决定性的制约作用。它要求行刑活动紧紧围绕刑罚目的的实现来运转，主要是要求行刑活动与刑罚的个别预防的目的相适应。因为刑罚目的的实现， 在制刑、量刑，行刑这一整体过程中具有相对的层次性，在各阶段分别有所侧重 。 也就是说，在行刑阶段，所执行的刑罚的严厉性程度(如对犯罪人是否适用假释 、减刑)，行刑期间所采取的 具体行刑措施(如对犯罪人用什么样的方式进行教育 、改造等等)，都应以预防犯罪人再犯罪的需要为主要根据 。在执行刑罚过程中，重视保护犯罪人的合法权益，给予人道主义待遇，将促使犯罪者认罪服法，克服侥幸心理，消除报复心理，减少对立情绪，从而有助于实现刑罚特殊预防的目的。同时，还可以增强人们的法制观念，防止激情犯罪、偶发犯罪和过失犯罪的发生，从而对刑罚的一般预防也会产生一定的作用 。 在自由刑的执行上，普遍提倡监狱的累进处遇制和社会的保护观察制。行刑的累进处遇制，是把行刑过程分为若干阶段，随着行刑成绩的逐步上升，对受刑者的行刑强制逐渐缓和，借以促进、鼓励受刑者，加速改造步伐 。社会保护观察制，则是在刑罚执行之前或执行以后适用的预防或保护措施，适用于虽犯罪而未被收监执行的缓刑者和刑罚执行中的被假释者。另外，缓刑和假释也被大量而广泛地适用。凡尽最大可能少执行刑罚、不执行刑罚而又能得到改造效果的，就绝不适用执行刑罚的方法。这是缓刑和假释制度存在的主要依据，也是刑罚经济化的要求 。 刑罚有效性的提出及深化，是在一定历史积累和现实需要的情况下逐渐展开的。刑罚有效性从研究刑罚实际效果出发，为预防和控制犯罪的刑罚目的服务，力求使犯罪者得到最为适当的处置，以教育和拯救犯罪者，转化和消除社会不安定因素，起到维护社会安定的作用。也正因为如此，刑罚有效性才成为世界各国刑法理论及司法实践的共识并被广泛提倡，依据刑罚有效性的精神，各国均设立了许多行之有效 、初见成果的制度和措施 。当前，我国正处于进一步深化改革的社会转型关键时期，迫切需要安定有序的社会环境作为保障。注重刑罚有效性问题，在我国的立法和刑事政策中树立刑罚有效性的思想，总结本国实践经验，吸收西方发达国家立法与司法的先进经验，结合我国实际，尽快设立体现刑罚有效性的具体制度和措施，具有非常重要的现实意义 。 |
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