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感谢江西凌科安时律师事务所黄泽平律师 授权《破产法实务》转发 黄泽平 江西凌科安时律师事务所 引言 在我国的《企业破产法》里，并没有劣后债权一说，它是在一系列法理和法律原则的指引下，由“破人”们总结、论证而成，并在近两年被广泛应用于实践，劣后债权认定纠纷也随之井喷。但区分劣后债权合法合情合理，且为破产法发展之大势，破产实务工作者亟需掌握判断和区分劣后债权的能力。尤其是破产管理人，需要及时、准确的认定劣后债权，并解决认定劣后债权带来程序问题和实体争议。 一、劣后债权认定纠纷情况 笔者以“破产&劣后债权”为关键词，在alpha案例库中检索了全国范围内自2012年1月1日至2019年11月12日期间的全部与劣后债权认定纠纷有关的案件，得到的信息如下图所示： 劣后债权相关案件增长趋势图 （数据来源：alpha案例库） 从图中可以看到，劣后债权认定纠纷早在2012年就开始出现，在该案中，北京市第一中级人民法院将西城区国税局对债务人的滞纳金债权确认为劣后债权，将其置于普通债权清偿顺序之后受偿（北京市第一中级人民法院（2012）一中民初字第1112号），但该判决作出仅11天后，最高人民法院即发出《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》，将税款滞纳金确认为普通债权，解决了税款滞纳金清偿顺序的争议。 在2017年后，劣后债权认定纠纷逐渐增多，并在2019年迎来了爆发式增长，这主要得益于《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《纪要》）的编撰及实施，“破人”们总结了过去实务经验并借鉴外国法形成了一些理论成果，区分劣后债权的观念为越来越多的破产实务工作者所接受、实践。尽管目前仍有部分破产实务工作者仍对是否应当区分劣后债权存有疑虑，但区分劣后债权合法合情合理，且为破产法发展之大势，可以预见，与劣后债权有关的纠纷数量也将继续保持高速增长，破产实务工作者亟需掌握判断和区分劣后债权的能力。 二、劣后债权的认定程序及其注意事项 依《破产法》之规定，管理人负责审查债权、编制债权表，而债权人会议负责核查债权，最终的债权表由人民法院裁定确认，债权人依该表记载的债权在破产程序中行使权利。劣后债权的认定同样依照该程序来认定，并且必须完整的通过该流程来认定劣后债权，充分发挥管理人在债权审查中的作用。在过去的债权审查实务中，部分管理人仅对债权人申报的债权作形式审查，即只对债权申报资料本身的真实性及是否符合法律规定的形式进行审查，而对债权本身的性质、类型不作实质判断，机械地登记造册并制作债权表，交由债权人会议核查确定各债权人的债权金额、性质，这种方式在劣后债权的审查过程中将因债权人会议的非专业性失灵，不利于保护优先顺位债权人的合法权益。 管理人审查申报的债权后，若认为部分债权属于劣后债权，可以在债权表单列一个劣后债权科目登记，同时在反馈债权审查意见时，书面告知债权人认定劣后债权的依据和理由，避免产生不必要的诉讼。与审查其他债权一样，管理人应注意告知劣后债权人享有提起债权确认之诉的权利，并在债权确认程序过程中做好《债权申报表》、债权申报材料、《债权审查意见》等材料的归档管理，防范发生履职风险。 在存在劣后债权的破产案件中还有一个特殊问题就是劣后债权人是否享有相应份额的表决权，王欣新教授认为，在劣后债权不能获得清偿的破产案件中，劣后债权人在债权人会议上无表决权，仅在其有可能获得清偿时，因债权人会议的表决可能影响其权益，方可享有表决权。笔者赞同此观点，建议破产管理人和人民法院在第一次债权人会议召开前计算劣后债权人可能获得的清偿比例，若存在获得清偿的可能，由管理人申请人民法院裁定确认劣后债权人享有的表决权份额。 三、劣后债权的实务类型及其认定依据 （一）民事惩罚性赔偿金 认定民事惩罚性赔偿金劣后债权的性质的主要依据为《纪要》及破产法公平清偿债务的法理，该种类的劣后债权包括部分逾期利息、罚息和超过债权人损失范围的违约金、迟延履行滞纳金、部分经济赔偿金、《消费者权益保护法》和《商品房买卖合同司法解释》规定的惩罚性赔偿金等。其中，后两种债权的惩罚性明确，本文暂不讨论。 1.逾期利息、罚息、超过债权人损失范围的违约金 逾期利息、罚息、违约金都属于违约方对守约方应当承担的违约责任，其中违约金在我国属于补偿性赔偿金，但在合同约定的违约金不过分高于守约方损失时，守约方可以选择要求违约方支付违约金，此时，超出守约方损失部分的违约金即成为惩罚性债权。而逾期利息、罚息则兼具补偿性与惩罚性。 实务中，逾期利息由合同约定，通常为正常利息的两倍；罚息计收依据为《人民币利率管理规定》《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，以贷款人欠付金额为本金，按照贷款利率上浮30%—100%计算。可以看到，无论是逾期利息还是罚息，都可以划分为正常利息和非正常利息两部分，超出正常利息的这一部分很难认定为补偿性债权。在部分债权人甚至不具备利息债权的情况下，对债权人正常利息部分进行保护而将超出正常利息部分的逾期利息、罚息纳入劣后债权，符合破产法公平清偿债务的立法目，与破产法第四十六第二款停止计收利息有异曲同工之妙。在无锡市莱特房地产开发有限公司破产案中，破产管理人就依照《纪要》将两位债权人申报债权中的逾期利息共计825495.44元转入劣后债权，获得了债权人会议的通过和人民法院的核准。 2.迟延履行生效民事判决、裁定的产生的加倍利息 因迟延履行生效民事判决、裁定的产生的加倍利息具有法定性，是否应将其纳入劣后债权产生了较多争议。北京一中院在厦门国际银行与北京国光高科公司破产债权确认纠纷一审民事判决书【（2017）京01民初237号】就认定迟延加倍利息的劣后债权属性作出了精彩的说理论证。该院认为：“诉争的迟延加倍利息，主要作用并非用于弥补债权人的损失，而是通过增加债务人迟延履行的负担，从而督促其依法及时履行生效判决所确定的义务，避免债务人因迟延履行行为而获得不当利益”。因此，加倍的利息，系以惩戒和遏制为主，在性质上属于对迟延履行行为所采取的制裁行为，在清偿顺序上应当劣后于补偿性债权。 3.部分经济赔偿金 从破产法第一百一十三条的文义来看，用人单位违法解除劳动合同应当支付的经济赔偿金不属于优先顺位的职工债权，而系法律未明确清偿顺位的债权，需要判断其性质来确认其清偿顺位。《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从《劳动合同法》对该债权采用的“赔偿金”表述即可看到，经济赔偿金旨在惩罚和约束违法的用人单位。另，从《劳动合同法》第四十七条来看，职工债权人的损失应按照经济补偿标准计算（补偿性质债权），经济赔偿金中超出该部分的债权则不再具备损害补偿功能，应纳入劣后债权，如此方符合破产法公平清偿债务的立法目的，同时能够防范企业在破产前后通过恶意解除劳动合同的方式给部分职工输送不当利益的道德风险。 （二）股东劣后债权 股东劣后债权主要为公司股东出资不实或抽逃出资股东在出资不实或抽逃出资范围内的债权和滥用股东权利损害公司权益之股东对公司享有的债权。实务中还存在观点认为企业资不抵债后依靠股东借款运行，由此形成的债权应强制转为股东出资劣后受偿，但笔者认为该观点不仅于法无据，而且将挫伤股东拯救破产企业的积极性，不符合拯救优先的破产法导向。 第一种劣后股东债权处理的规则由最高人民法院公布的典型案例“沙港案”确立，在该案中，松江法院援引的法律依据为《公司法》第三条第二款规定的股东有限责任原则和《民法通则》第四条规定的公平原则和诚实信用原则，获得了最高人民法院的认可并最终成为典型案例。第二种股东劣后债权同样可援引公平原则和诚实信用原则，同时还可援引《公司法》第二十条和第二十一条规定的“刺破公司面纱规则”，在股东滥用股东权利损害公司权益而未履行赔偿义务时，其对公司的债权应当劣后清偿，不得行使别除权、不得抵销。除此之外，部分学者和实务工作者还提出可借鉴英美法“衡平居次原则”、“替代资本原则”认定股东劣后债权。 （三）行政罚款、刑事罚金 行政罚款、刑事罚金属于公法债权，认定其应劣后清偿的依据颇多，包括《民法总则》第一百八十七条、《侵权责任法》第四条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条以及《纪要》等。这一规则的确立体现了法保护公民和法人合法权益的价值追求，在债务人破产的情境下，对破产企业科以罚款、罚金已丧失了惩戒和预防破产企业再次实施违法犯罪行为的功能，且不缴纳罚款、罚金不会使国家发生经济上的困难，此时将罚款、罚金作为劣后债权处理将减轻风险承担能力小的公民、法人损失。 四、结语 劣后债权是在一系列法理和法律原则与破产法第一百一十三条之规定的冲突中产生的，反映了实践需求与法律规定不匹配的现状，尽管在实务中已经被越来越多的破产实务工作者接受，其认定程序、类型、构成要件和认定依据也越来越明确，但毕竟缺乏能直接适用的法律规则，运用法律漏洞填补规则来认定劣后债权难免产生争议，建议立法机关或最高人民法院进一步完善相关规则。
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