经得起检验的醒痴之作--评介何家弘教授的《短缺证据与模糊事实》

 墨 欠玩硷察 书评・ 心得 经得起检验的醒痴之作 --j平介何家弘教授的《短缺证据与模糊事实》 诉讼乃运用证据之艺术，然而，证据学或日证 据法学在我国尚未发达:不惟执教者觉得这一领域 荆榛遍地，执鞭畏难;司法者遇有证据法争议往往 无知无感，马虎草率;研究者跨入则目迷五色，能够 头脑清醒出得来者似亦不多。较之诉讼法学的连贯 发展，证据学有长达十年左右的沉滞期，前几年咸 鱼翻身，借证据立法的传闻而忽然红火了一回，研 究者忽然趋之若鹜，学术产出顿成大观，但大浪淘 沙，未来能够留存的并不多见。令人快慰的是，如今 醒痂斋的主人--何家弘教授扎实深邃的二十篇 证据法论文结集成《短缺证据与模糊事实》一书，凭 素雅的面貌现身于坊间。以证据学研究现状观之， 此书之可贵，在于这种经得起检验的定鼎之作实属 不可多得。我读此书，叹服其学术贡献之巨，其中感 受最深的是以下数端。 证据法学术语概念混淆之澄清 概念剖析看似小道，有时却非如椽巨笔加之不 可。我素来怀疑证据学研究还没有完全摆脱幼稚状 态，其表现之一是作为基石的概念，如证据、证明以 及以证明为基础的一族概念(证明主体、证明对象、 证明标准、证明责任)尚有不少混淆，连学科名称究 竟为“证据法学”还是“证据学”也存在表面上言之 凿凿实则经不起推敲的淆乱之论。对此，在《证据学 抑或证据法学》一文中，何家弘教授感喟:“在写下 这个题目之后，笔者心中很有几许无奈。”在学科名 称问题上，证据学和证据法学本来相通，完全可以 和平共处，喜欢用哪个就用哪个，何必较真?指出语 词是概念的符号，其使用是约定俗成的，这种约定 术清华大学教授、博士生导师。 2013・ 第17期 {张建伟4 俗成并没有强制约束力;另外，语词是可以发展变 化的，往往遵循“追星效应”;尤其是“语词的使用具 有差异性和并存性，即在不同的时间或地区可以形 成不同的语词使用习惯而且这种不同的习惯可以 在同一语言体系中并存”。英美法系国家的学者似 乎并不像中国学者那样喜欢用“学”来指称一个学 科。与中文“证据学”和“证据法学”相对应的不过是 Evidence和Evidence Law，毫无“学”的影子，简 单明了，不见得有了一字之差(有法无法)就有了天 壤之别，存在“质的飞跃”，自然也不会名称一改学 问就发达了，学科就进步了。针对在区别“证据学” 和“证据法学”概念的基础上形成的“大证据学”概 念，何家弘教授认为没有必要，“证据学可以‘大’， 但是，作为一个学科来说，它不应超出法学的范畴， 不能成为取代哲学的万事通用且包罗万象的学 科”。大而化之的证据学，不过是一种虚幻，既无需 要也不可能。 在另一篇论文《概念同一和词语规范》中，何家弘 教授进一步分析证据法学领域的语言乱象，指出大量 的不无重复的专门术语有些纯粹属于“泡沫”性质的 知识增量。究其原因，证据法学领域内语言混乱的现 象与概念的模糊有关，同时，语言混乱会进一步扩大 概念的模糊，要实现语言的统一和规范，学者之间的 共识和协力必不可少，“在达成共识的过程中，人们不 得不在一定程度上进行妥协，或者放弃自己的‘偏 爱’，或者放弃自己的‘发明”’。至于外文译为中文的 术语，缺乏推敲之词更是层出不穷。要实现概念的同 一化和词语的规范化，显然并不是一蹴而就的事，无 论如何，学者之“忍痛割爱”是不可或缺的一步。 万方数据 证据法学价值理念的纠偏 公正是司法的生命，立法制定和诉讼中运用的 各种证据规则服务于司法，服务于司法对于公正的 追求，体现了特定的价值追求和功能设定。何家弘 教授针对“核心”证据价值进行解析，得出结论:“证 据法的功能具有多元性，而其中居于首位的功能是 要保证查明事实真相。”这一结论中肯而且重要，事 实上，十八世纪英国产生证据规则以来，证据规则 的重要功能就是保障案件事实得到发现，至今证据 规则的这一功能仍然无可忽视。 证据法规范的司法证明活动显然属于认识活 动的范畴，何家弘教授将认识结论的正确性视为司 法证明活动和司法裁判活动的内在要求，乃至人类 运用证据法来规范司法证明活动的逻辑起点。当 然，司法证明活动不仅仅是认识活动，也是解决各 种纠纷以及社会冲突的机制，总要以一定的价值理 念为基础，这就涉及价值论领域了。由于程序公正 摆脱了实体公正的“婢女地位”，价值论功能与认识 论功能会发生分离，证据法的功能也就从认识论领 域扩张到价值论领域，遇有具体案件的处理，有时 价值论甚至取得优先于认识论的地位。但这种现象 无法引出一个结论:认识论不重要，只有价值论才 能成为证据法学的理论基础。 针对有的学者提出的“从认识论走向价值论” 的口号以及“对于裁判者--法官而言，其主要职 责在于裁判纠纷，而不在于或不主要在于发现事 实”的观点。何家弘教授指出:“否定证据法的认识 论功能并进而否定司法裁判中查明事实真相的重 要意义的观点颇有偏颇。”倘若法官的职责只是裁 判纠纷，甚至可以不去“发现事实”，证据和证据法 就失去了存在的价值，司法证明活动就可以“摸球 裁判法”取而代之了。显然，我国证据法学者主张确 立的传闻法则和证人出庭作证制度都以认识论为 理论支撑，那种认为证据法学者的主张的一系列证 据规则“很难从认识论理论中获得充分的正当性解 释”的观点根本就是盲目的。 证据法学中推定范畴的反思 推定是证据法中属于实体法性质的问题，不仅 是证据法学中重要的理论范畴，也具有直接的实践 意义。何家弘教授撰写了《预先假定与推断认定》、 《自然推定与人造推定》、《明确语言和模糊语言》和 《证明责任和证明标准》等论文，对推定问题进行了 全面介绍和深入研究。 何家弘教授对于有些学者从大陆法系移植来 的“直接推定”和“推论推定”进行了分析。一般推定 的结构是由基础事实和推定事实两部分组成的。直 接推定又称“无基础事实的推定”，其结构是不完整 的--这种推定没有明确的基础事实，如无罪推定 和神智清醒的推定就是如此。推论推定具有完整的 推定结构，在基础事实与推定事实之间存在“推 理”、“推定”过程。何家弘教授对于没有基础事实的 “推定”颇为怀疑，显然不认同这种“推定”是推定之 说。例如，“无罪推定”名义上是推定，其实只是借用 了“推定”的语词外壳，并不是真正意义上的推定。 将推定分为直接推定和推论推定不仅缺乏现实意 义，还会造成推定概念的混乱。 在讨论推定规则时，何家弘教授提出两点告诫: 一是“我们不应盲目地把那些在英美法系国家已然 饱受诟病而且并不适应中国法律环境的范畴移植过 来”，二是“英美法系国家中一些学者在面对推定范 畴混乱的情况下所采取的务实回避态度值得我们借 鉴”。这可谓振聋发聩之论，对于我国研究者对待域 外的研究成果不迷信、不盲从有一定的点拨作用。 .证明标准的分层性与多元化的揭示 证明标准是近些年来证据法学研究中的热点 问题，围绕这一问题展开的客观真实与法律真实之 争惹得泡沫四溅，热闹非凡。不过，客观真实与法律 真实之争实为“主义之争”而非“标准之争”，其争论 的焦点在于对于人发现案件真相的理性能力有没 有足够的信心，以及要不要坚持实质真实发现主义 的基本主张。真正触及证明标准问题的，是证明标 准本身有无可能的问题。 针对证明标准没有可能的见解，何家弘教授指 出证明标准是可能的，他揭示了证明标准的分层性 特征，即证明标准概念可以有不同层次的含义:第 一层含义是证明标准的性质，要回答该标准属于何 种性质的“正确认识”或“真实”，所谓“客观真实”、 “主观真实”、“法律真实”、“科学真实”等都是这个 层次上的证明标准;第二层含义的证明标准是在法 2013・ 第17期 59 万方数据 律上表达司法证明应该达到的程度和水平，我国之 所谓“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，英美国家之 所谓“排除合理怀疑”，大陆法系之所谓“内心确信”， 都属于这一层次的证明标准;第三层含义的证明标 准是具体的、明确的、具有可操作性的证明标准，可 以包括各类案件和各类对象的具体证明标准和各 种证据的具体采信标准等内容，“这是最有实用价 值也是最难制定的证明标准。”笔者认为，这一层次 的“证明标准”实际上是一种诉讼法或者证据法常 说的“主义”(一种在立法或司法实践中引为宗旨的 法律学说)，标准则是一种尺度，亦即“衡量事物的 依据或准则”，这种依据或准则应当具有一定的可 操作性，否则难免陷入证明标准乌托邦化的状态。 对于客观真实和法律真实，何家弘教授进行了 诠释，认为法律真实并不属于主观真实的范畴，而 是含有客观真实的内容，同时不等于客观真实，在 一定意义上，法律真实是以概率为基础的真实。他 进一步指出:我国要确立的法律真实“应该是建立 在辩证唯物主义基础之上的法律真实”。对于争讼 不已的客观真实与法律真实，他中肯指出两者其实 不乏相通之处，表现为:法律真实论者承认在诉讼 活动中追求客观真实的价值，客观真实论者也承认 在每个案件中都或多或少会有一些客观真实是无 法查清的，客观真实和法律真实反映了司法理想与 司法现实之间的冲突。何家弘教授特别指出推定和 拟制属于事实不清状态下解决裁判问题的方法，推 定还有一点客观真实的影子，法律拟制的事实并不 限囿于客观存在的事实，而且“法律的尊严和社会 生活的稳定还要求司法判决具有既判力”，即使生 效判决认定的事实可能存在于客观事实不符合的 问题，法律在一定条件下也认可其效力，因此，“无 论是否赞成法律真实的观点，人们都无法否认法律 真实的存在及其合理内涵。”不过，笔者认为，值得 注意的是法律真实对于消解人们努力追求对案件 真实的发现有着明显的作用，易言之，对于案件真 相的探知，理论退一尺，实践就会退一丈，法律真实 不仅仅是法学领域内的见解分歧，其对于司法实践 的影响是不可忽视的。 单轨取证与刑事错案成因的检讨 司法错误必然存在于证据法研究的视野，何 2013・ 第17期 家弘教授近些年在错案研究方面倾注了大量精 力。《短缺证据与模糊事实》一书对于证据调查和 运用导致的错案进行了鞭辟入里的剖析。何家弘 教授认为，审前证据调查具有片面性是刑事错案 的原因之一，表现为:侦查人员调查取证存在“盲 区”，对于有利于犯罪嫌疑人的证据不能注意收 集，调查的片面性加重了“初始误差”;被告亲友调 查取证存在“雷区”，一些办案人员对于收集和提 供无罪证据的辩护人或被告人的亲友进行打击， 收集无罪证据竟然危机四伏;辩护律师收集的可 能证明被告人无罪的证据，不能引起办案人员的 重视，收集无罪证据变成无用无效的“废区”。有此 三区，错案就埋伏其中了。 证据问题与刑事错案有着密切关系，几乎每一 起刑事错案都是由多种原因重合作用而成的，其中， 刑讯逼供是造成错案的重要原因。何家弘教授就刑事 错案中证据问题进行了深入的经济分析，认为证据问 题是导致现实错案的主要原因，他把非法证据排除规 则放在防止刑事错案的重要位置，并将完善证人出庭 列为预防刑事错案的重要措施，他特别指出“提高办 案人员收集运用证据的能力是至关重要的”。 对于欺骗取证，何家弘教授认为采证标准是 “只要欺骗取证的行为没有违反法律的规定，没有 突破道德的底线，取得的证据就能够被法院所采 纳”。对于欺骗取证时造成错案的可能原因，书中未 予展开详细讨论， 刑事庭审虚化使司法错案难以通过审判加以 纠正，这种虚化有三种表现:一是承办人乾纲独断， 合议庭徒有虚名;二是审委会越俎代庖，合议庭形 同虚设;三是主管机关未审宣判，合议庭枉担虚名。 究其原因，以侦查为中心的流水线诉讼模式、以案 卷为中心的法官审理模式和下级服从上级的行政 决策模式都导致庭审虚化，要解决这个问题，就应 当确立刑事审判的直接言词原则，改良人民陪审员 参与刑事审判的制度，扩大合议庭规模，并制订相 应的规则。错案的发生具有蛰伏性，“在蛰伏的错判 中，有些因为一些偶然事件而浮出昏暗的水面，进 入司法机关和公众的视野，从而获得了纠正错判的 机会。”这不仅是司法实况，也是何家弘教授创作的 探案小说的题材。 [编辑:喻建立] 万方数据