刑事证明中经验法则运用的若干问题

“法律的生命不是逻辑，而是经验。”司法实践中的证据判断，是司法者基于自身经验对证据诸要素及其价值作出的判断，因此证据判断亦可称为经验判断。经验法则是证据判断的基本法则之一。对经验法则，国外学者有大量研究，我国学者和实际工作者也有不少专论，尤其是在民事诉讼领域。因为民事诉讼取证手段有限以及证明标准低于刑事诉讼，不少民事诉讼证据事实需要而且允许运用经验法则进行判断，以解决案件事实真伪不明的问题。刑事诉讼也存在可适用经验法则的大量场景，但长期以来，因受证据客观性为证据最基本特性，以及“证明的目的是追求案件的客观真实”等主导观念的影响，在刑事诉讼中运用经验法则忌讳较多，相关的研究亦不深透。本文拟主要结合刑事证明实践，探讨经验法则的运用，指出其运用的误区，并分析经验法则与相关法则和证明方式的关系，以深化刑事领域经验法则的研究、并为司法实践中正确、有效地运用经验法则提供指导与参考。

一、经验法则的特点以及与经验判断的关系

所谓经验法则，在实际运用中有两种含义：其一是指依靠普遍性经验，即被确认的某种一般性知识判定案件事实的法规则；其二，是指总结这些具有普遍性的社会经验所形成的，据以判断证据事实的实际经验内容，即社会普遍确认的各种知识定则。经验法则最早由德国学者提出，是大陆法系的概念；在英美法系中则被称为“背景知识”。作为知识定则的经验法则，其内涵有二分法、三分法、四分法和五分法的不同界定；而对于经验法则的基本特征，也有学者作了不同的概括，如地域性、时效性和内在性等。为确定经验法则的学理内涵，在此基础上探讨其应用问题，并且便于把握经验法则，笔者首先梳理出经验法则的以下特征：

一是普遍性。个体的生活经验上升为一种定则，应当具有普遍性，这是经验法则的核心特征。这种普遍性，首先是指其生成的普遍性。经验法则是由实践中抽象、归纳出来的知识，反映了事物之间的“常态联系”，符合社会认知活动的一般规律，在相当范围内是人们普遍承认的命题。例如，“趋利避害”是基于人的生存需要的一项经验法则；“违法者将逃避执法检查”则是在此基础上产生的一项具有普遍性的经验法则。经验法则生成的普遍性，要求其源于群体经验而非孤立的个人体验，其生成基础具有集体性、公共性。其次，普遍性也是指其应用的普适性。作为知识定则，可以作为证据与事实判断的大前提，普遍适用于一般的判断场景。这种判断的根据，一方面是一定程度的可重复性和可验证性，即所谓“屡试不爽”；另一方面，是为广泛的判断主体所接受，具有“合理的可接受性”，否则难以称为“法则”。因此有学者认为经验法则的首要使命就在于“确保裁判者的心证具有公共可接受性”。著名的“彭宇案”，其裁判理由受到社会质疑，因为它设立了一个经验法则：如果是见义勇为做好事，更符合实际的做法是首先抓住撞倒原告的人，而不是首先去搀扶被他人撞倒的老人。这一判断不能获得普遍认同，并不具有普遍性即一般适用性，仅属于法官的个人判断。因此，该判断难以成为一项可适用于司法判断的经验法则。

二是相对确定性。与普遍性联系紧密，经验法则必须具有确定性，否则不足以成为知识“定则”。如果某种经验的或然性过大，以致不具备基本的确定性，则难以被普遍适用。因为建立在不确定的知识基础上的事实判断，将动摇裁判的确定性，因此相关经验不足以成为裁判依据。但这种确定性是人们在社会体验和认识过程中获得的，具有一定的主观性，因此仍然属于“相对确定”。此种相对性表现之一是需要置于特定的条件之下，具有情境依赖性。例如，通常认为，在公共场所使用枪支射击，客观上具有危害该公共场所安全的危险性，但若是事发现场无他人出现，且视野开阔，则或有不同，因此危险性须结合时空环境等因素认定。表现之二，经验法则是对一般状况的概括，并不排除某种例外情况。如一般民众的借还款，小额采便宜原则，而如涉及上千万的巨额资金，则通常以转账、汇款、票据等方式交付，且留有书面凭据，其慎重及理性符合经验法则。但不能排除全部或部分金额以现金方式交付且不留凭据的可能，即使这样做可能不慎重、不理性。

三是效能差异性。经验法则是一个庞大的，甚至可以说是没有边际而且可能不断更新的知识体系，不同的知识定则具有不同的证明效能。这种差异主要表现在：其一，适用的时空效能不同。部分经验法则具有“地方性知识”特征，且有时效性，时过境迁则可能不适用；而有的经验则可能有较大的普适性。如基于人们的基本生存体验而产生的知识定则，则更具普遍适用的价值。其二，经验法则本身的确定性程度不同导致证明效能不同。有的经验法则虽由人们的生活经验产生，但符合自然规律，如太阳升起落下、潮汐涨落等。有的经验法则的确定性相对较低，出现例外情况的可能性较大。例如，强奸案中违背妇女意志总会出现各种反抗性外部表征，这一判断符合经验法则。但也有的案件因个体身体与心理特征没有明显表现。在实践中需要根据经验法则的确定性高低而采取不同的判断方式。对确定性较低的经验法则适用应当更为谨慎。其三，在证明活动中的地位不同导致证明功效差异。有的刑事案件以证据印证，尤其是直接证据印证为主，经验法则仅充当背景知识和辅助证明作用；另外一些案件，因证据尤其是直接证据不充分，事实真伪不明，借助于间接证据和间接事实的经验法则判断，则可能发挥主要的乃至关键的证明作用。

四是性质双重性。经验法则既是一种证明方法（从当事人角度）、证据判断方法（从裁判者的角度），同时，经验法则也是一种可适用的法规则。通常对经验法则的分析，如分析其内涵、特征及应用原理，主要是从证明及证据判断的角度展开，此时，经验法则及其运用是作为一种证明方法或证据判断、事实认定的方法。但在同时，经验法则也具有“法则”即“法规则”的性质。符合或者不符合经验法则，可以作为证据取舍以及事实认否在法律上的依据，因此，法庭质证、辩论可围绕经验法则判断展开，而裁判也应当对此作出回应。同时，证据判断和事实认定是否符合经验法则，也可以作为上诉和申诉再审的理由。陈朴生先生称：“在诉论制度，因采自由心证主义，无论其诉讼构造之为当事人主义，抑属职权主义，对于证据之评价，事实之判断，莫不赋与裁判宜自由裁量之权，法律虽不就证据之评价，加以直接形式的拘束，但为使合理的判断，亦应基于经验法则。“经验法则是对自由心证的内在约束，具有“法规则”的效力和属性。法官必须依据经验法则进行判决，违背经验法则会作为判决错误的根据和上诉的法定理由。我国台湾地区“民事诉讼法”虽然没有明文将违背经验法则作为法定上诉理由，但学界通说认为应适用第469条“判决不备理由或理由矛盾者”条款，属于绝对上诉情形。日本最高法的判例也表明，其《刑事诉讼法》第382条控诉理由中“事实有错误”，应当理解为依据逻辑规则和经验法则来看，第一审判决是不合理的，且应当具体指出不合理之处。与此类似，我国大陆地区刑事实务中，司法机关通常将违背经验法则解释为认定事实确有错误，据此，检察机关可提起抗诉，人民法院可以改判或发回重审。如在一盗窃案中，被告人杨某通过提出“幽灵抗辩”获得一审法院无罪判决。检察院认为一审法院对杨某的犯罪行为认定明显错误，杨某的抗辩明显不合常情、常理、常识，遂依法提起抗诉，后经二审法院改判有罪。

经验法则的上述特点，使适用经验法则的证明与证据审查，与证明活动中普通的经验判断相区别。事实判断本质上就是一种经验判断，经验的运用无处不在，但是不能将所有的经验判断统归为经验法则的适用。例如，证据相关性判断，就是判断者基于其社会生活经验包括专业经验所产生的关于事物间联系的一种认识。即如华尔兹教授所称，法官对证据有一种感觉、一种直觉的反映，其基础就是他们的经验和常识等。这种感觉包括直觉的经验、属于个体认识，不一定具有普遍性。而只有运用某种一般性知识，即某种知识定则进行证据事实判断的时候，才能视为是对经验法则的运用。而对于一般的经验判断与根据经验法则进行的判断，实践中常常有所混淆。

不过，这里首先有一个前提性问题需要解决一为什么要区别司法活动中的经验判断与经验法则运用。有论者可能认为区分二者有困难，对司法实务来讲意义也不大。因为经验判断与运用经验法则进行的判断，其作用机制类同，划分标准也比较模糊。不论是普通经验还是经验法则，都是经不完全归纳产生的知识，只是存在规律性强弱的差别。哪些经验已经具有普遍性特征而符合“法则”的标准，并没有广泛的共识，更缺乏普遍的规范确认（只是有的法则可能被某些裁判所表达和确认）。因此，力图区分二者的努力可能是徒劳。而且由于在实务中，判断者的普通经验判断与运用经验法则进行判断往往交织在一起，将其区别开来缺乏可能性和实际意义。

笔者承认，由于经验法则所具有的主观性和不确定性，以及经验判断本身所具有的复合性质，区分判断者的个体经验与经验法则有一定难度，有时不免出现交叉重合。但经验法则作为证据审查判断的基本方法，其建立的基础，就是将个体经验与一般经验即经验法则相区别，从而将具有“普遍性”与“相对确定性”并能获得基本共识的经验，作为认识的背景、准据、基础和前提。因此，承认经验法则，就不能不将其与不具有普遍性的经验相区别。如此区分具有证据法学的学理价值。同时，这种区分也具有重要的实践价值，包括规范适用的价值。在证明实践中，只有符合经验法则的证据内容和事实认定，才能确认其真实性，从而成为裁判依据。而违反经验法则，可以作为裁判认定事实错误，从而成为上诉理由以及改判依据。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2020〕20号）第105条规定，审查证据应当“运用逻辑推理和日常生活经验法则”。又如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2021〕1号）第88条规定，证人的意见证言不得作为证据使用，但“根据一般生活经验判断符合事实的除外”；第140条规定，间接证据认定被告人有罪的，证据推理应“符合逻辑和经验”。这里所称“一般生活经验”以及“符合逻辑和经验”中的“经验”，显然均指普遍性经验，即经验法则。

在确认区分必要性的基础上，应考虑如何对二者进行适当区分。根据经验法则的前述特点，可以主要从三个方面进行区分。一是普遍性。普遍性是经验法则的根本特性。由普遍实践而归纳产生并在实践中普遍应用，而普通的经验判断不具有此一特性。二是相对确定性。经验法则虽然具有相对性而非绝对认知，但仍然有支持事实认定确定性的背景知识确定性，因此而成为一种获得共识的“定则”。普通经验判断依赖的则非此“定则”。三是法规则性质。违背经验法则可以作为事实不清、证据不足的认定依据，因此成为上诉或撤销原判的理由。普通经验判断虽亦要求妥适，但不具备法规则效力，难以成为裁判和上诉依据。由于普通经验判断不具有规则意义上的拘束力。即便有不当判断，也不必然带来救济或程序制裁。这本质上是因为经验判断比经验法则的确定性弱，审判人员素质、个人生活背景、社会阅历等都可能导致判断结果的差异。不当的经验判断常常是“可以理解的”且不一定是“错误的”，有时属于法官自由裁量范围。

此外，经验法则适用与经验判断的区别，还体现在适用范围方面。认定事实和法律适用是裁判案件的两项核心任务。有学者认为，不仅事实认定适用经验法则，法律适用也需要运用经验法则。此种观点之失在于混淆了经验法则运用与司法活动中普通的经验判断。对法律适用，需要基于法官的司法经验进行选择适用。如在“许霆案”案中，因行为人的行为方式特殊，无先例可援引，法官凭其多年的司法审判经验，适用盗窃罪对其予以处罚。但不能认为这是适用经验法则进行判断。因为经验法则是事实认定的根据，不应适用于法律规范的选择。否则，就会混淆事实与规范的界限，混淆证据法的问题域，而且突破了专业研究和司法适用的约定俗成，造成概念和学理上的混乱。

当然，经验法则判断与个体经验判断有时也存在交叉重合。例如，口供排除规则中“其他非法方法”的判断。刑讯逼供是否达到难以忍受的痛苦的程度，既需要考虑到普通一般人对痛苦的普遍耐受标准，又要注意个别主体的特殊耐受标准，因此可能运用一般性的经验法则，也可能基于个体化的经验判断。在交叉重合的情况下，因为其间包含经验法则适用，即可按照经验法则适用要求进行判断和规制。

二、经验法则的功能及适用机制

（一）经验法则的两项基本功能

在以上特点分析的基础上，可以进一步探讨经验法则在证明活动中有何种功能以及以何种渠道发挥其功能。经验法则是对人们事物运作的普遍方式的概括，反过来，“这种概括又成为使我们能够把特定证据与人们希望证明的个因素联系起来的前提”。有国外学者将经验法则发挥的功能概括为三种类型：一是启发性功能，即帮助主体从显著情节推演和形成非显著情节的假设；二是认识性功能，即促使法官获得赖以建立案件事实的间接认识；三是证明性功能，指充当法官就案件事实据理作出最终裁决的综合证明和评判标准。然而，笔者认为，前述启发性功能、认识性功能与证明性功能的逻辑关系不易把握，结合司法证明实践，经验法则的功能及发挥证明功效的渠道可以简略概括为两个方面。一是验证性功能，二是佐证性功能。

所谓验证性功能，是指检验证据和事实认定的作用。这种检验，主要是指经验法则作为判断标准，对证据事实的真实可靠性的检验。此时，特定的证据事实是待证对象，经验法则是检验标准。我们在证据质证和事实辩论中常说，“符合经验法则”，以确证证据事实，或称“不符合经验法则”，以证伪或引起对某一证据事实的合理怀疑，即为经验法则验证功能的运用。不过，这种验证功能也常以其他语词表达，如“不合（符合）情理”“不合（符合）常理”等。而在司法实践中，“不符合经验法则”一类的否定性判断更为常用。①因为证据内容与案件叙事符合常情常理应是其自然属性，往往不需要特别论证；一旦进行常情常理等经验法则适用的判断，多为质疑证据内容和案件叙事的合理性与可靠性，即对证据及事实提出“合理怀疑”。而“合理怀疑”的基础及判断依据，通常正是经验法则。因此，依据经验法则所作进行质疑，与“合理怀疑”的提出具有类似功效。即以“解构”功能，发挥着案件质量保障与人权保护的作用。在这个意义上，经验法则的验证性功能与“排除合理怀疑”的证据标准和方法具有相通性。

所谓佐证性功能，是指证明过程中，使用经验法则对间接证据和间接事实进行判断，从而证明待证事实，此时经验法则发挥着佐证以达到事实确证的作用。例如，明知携带物为毒品或可能为毒品的运毒者，总会在行进路线选择或携带方式上斟酌，以躲避执法检查，因此对躲避检查行为作经验法则判断，即人们行为的趋利避害法则的判断，可以确认运输毒品者的“明知”，从而满足该罪的主观要件。在这里，趋利避害的经验法则作为大前提，结合某个或某些间接证据反映的具体事实（如躲避执法检查等），发挥着“佐证”，即协助证明的功能。不过，虽为“佐证”，但在事实真伪不明时，利用间接证据及间接事实作经验法则判断，可能对事实认定发挥关键作用，即认定或否定某一事实主张。这种“佐证”，在学理上较为规范的说法是：依靠间接证据进行的经验法则推论。

（二）经验法则适用的对象与机制

在诉讼证明活动中，经验法则对证据判断和事实判断的基本作用如何，是认识上有分歧且研究不充分的问题。笔者认为，经验法则的突出作用，是判断证据和案件事实的真实性，确认证据事实的存否，但同时也可用于证据相关性与合法性判断。因此，它既可用于判断证据的证据能力，也可用于判断其证明力。具体作用简要分析如下：

其一，关于证据的“三性”判断。首先，判断证据的真实可靠。例如判断证人证言，证人作出了对被告人不利的证言，但有证据表明该证人与被告人有过节。根据经验法则，此种证言客观性存疑。其次，判断证据的相关性。如盗窃案被告人在20年前曾有一次实施盗窃的一般违法行为，根据经验法则，过于久远的同类行为事实缺乏证明作用，因此，我们不认为这一品格证据与本案有相关性，即使我国诉讼中并未严格实行“品格证据排除规则”。

有争议的问题，也许是第三性判断，即证据合法性判断是否适用经验法则。合法性判断是规范判断，而经验法则应对的是事实问题，应当说并不直接适用于合法性判断。但笔者认为，经验法则虽然不能直接用于判断合法性，但是可以辅助和支持合法性判断。由于合法性判断需以一定的事实判断为基础，因此经验法则不可或缺。例如，根据司法解释，使用“在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，适用口供排除规则。那么，某一案件中长时间不让被告人睡觉，以及“冻饿晒烤”的逼供持续较长时间，根据经验法则，已经突破多数人的忍耐力，可以作出已达到“剧烈疼痛或者痛苦”以及“迫使被告人违背意愿供述”的判断。这是基于生活知识作出的一个事实判断，同时也是一个规范判断，间接导致排除规则的适用。

其二，关于证据“两力”的判断。相关性的实质是证明力，因此，确认经验法则对相关性判断的作用，也就确认了经验法则对证明力有无及证明力大小的判断作用。证据能力构成，要求相关性、客观性及合法性，而相关性、客观性均受经验法则影响，合法性中的事实要素判断也受其作用，因此，经验法则亦可适用于证据能力判断。

其三，关于案件事实的验证判断。关于案件事实的验证判断，是指诉讼证明或司法认定的事实能否成立，是否具有客观可靠性的验证判断，在这一判断过程中，经验法则发挥着重要的事实验证作用。一方面，可以质疑主张的事实，认为其不具有合理的可接受性；另一方面，可以支持主张的事实，认为其能够经受经验法则检验。

其四，关于事实真伪不明时，佐证事实认定。主要是在证据印证不充分，尤其是直接证据不足的情况下，通过使用间接证据及间接事实，进行经验法则判断，从而证明案件事实。如通过行为人躲避执法检查的事实，根据经验法则判断其明知行为违法。

经验法则的作用机制，可以从两个方面观察：一是其适用场景与时机。经验法则并不是平时备而不用，只在某些关键时刻，即事实真伪不明时才发挥功效。这种认识忽略了经验法则的日常功用。因为经验法则的作用场景与时间主要包括两个方面：一方面是日常应用，即用于验证证据事实；另一方面是在事实真伪不明时发生佐证作用。而经验法则的日常应用是大量的，佐证功能发挥时机则比较有限。二是适用形态，包括隐形的和显形的两种形态。在其发挥验证功用时，通常是发挥隐形的作用。比如，对某一证词或鉴定意见，我们会根据经验法则判断其是否符合人情事理，如果并无大碍，则不生质疑。而一旦验证产生怀疑，则可能表现出来，此时经验法则发生显形作用。如裁判文书表达：此证言所证明的该项事实不合常情，本院不予采纳。而在经验法则发挥佐证性功能时，证明主体为展开心证形成过程，常常采用显形的方式，即具体论述间接证据如何通过经验法则证明案件事实。

三、经验法则运用与推定的关系

不能否认经验法则运用与推定有密切关系，但在学术研究和司法实务中存在一个普遍的误区：将运用经验法则判断案件事实，尤其是判断犯罪主观要件事实，界定为推定案件事实。由于推定与判断是不同的法律机制、形成这一误区，不仅可能导致概念的混淆、理论的混乱，还可能导致实践中误用证明方法和标准，违反刑事诉讼基本原则，因此需要厘清。

（一）推定与推论的同异

证据裁判原则要求，案件事实必须以证据证明并达到证明标准。只有在证明难度太大，且有认定事实必要时，才能考虑以推定替代证明。因此，推定被认为是“对司法证明方法的替代，也是对逻辑推理方法的规避”。

证据学中的推定是一种假定，指依靠案件中某种基础事实推导出案件事实。推定与一般诉讼证明的主要区别在于，推定需要降低证明标准，转移证明责任。例如，巨额财产来源不明罪，依据国家工作人员持有巨额来源不明的财产这一基础事实，可以推定其以违法犯罪手段获得（不需要查明违法犯罪何时何地、何因何果），除非该国家工作人员提出合理解释（承担证明责任），否则构成犯罪。反之，如果采用证明机制而非推定，则需由控方查明犯罪构成的各项事实要素，持有财产的国家工作人员并不承担证明责任。

由此可见，诉讼证明中的推定机制，是一种特殊机制，即在证明困难的情况下，采用降低证明标准、转移证明责任的方法，克服证明困难，实现事实和责任的认定。推定一般被区分为法律推定及事实推定，前者有法律规范作为依据，后者无规范支持，而是法官根据案件情况作出认定。但二者均系利用基础事实进行认定，具有降低证明标准，转移证明责任的法律效果。不过，有论者可能提出异议—一推定，尤其是事实推定，也可以不降低证明标准，不转移证明责任，因此，依据经验法则判断案件事实，也都可以称为推定。

对概念运用的灵活性似乎不应当否定——只要准确界定了概念的内涵与外延，并且与其他概念相区别。但是，将推论（推断、推理）称为推定，却难以避免概念的混淆和实践中的误用，因为由此将导致证明机制与推定机制的混淆，丧失推定概念和机制设置的必要性。而且刑事诉讼的通行原则是“无罪推定”，即“假定”无罪，控方承担证明有罪的责任；如果首先推定即“假定”其有罪，那么，证明责任当然就应当由被假定有罪者承担，如果自己不能脱罪就应当被判定有罪。很显然，此种机制缺乏正当性。

然而，在语用实践中，推定概念的使用，容易和证明机制中的利用间接证据进行推论的情况相混淆。而诉讼证明中的推论，其特点是不依靠直接证据证明案件事实，而是利用间接证据进行推理从而得出事实结论。如现场发现与被告人有关物证，可以推断其到过犯罪现场。

推论与推定的共同点在于：均需利用某些间接证据（事实）进行判断；同样有赖于经验和经验法则作为判断前提即背景知识。甚至也允许提出反证予以反驳或对涉嫌行为作出合理解释，从而推翻原判断。尤其是在当今刑事诉讼中，为克服证明困难，司法解释与判例增加了对当事人就自身行为作出合理解释的要求，证明责任转移作为推论与推定区分的标准已经趋于模糊。因此，推论与推定的主要区别，是推定会降低证明标准，而推论并不降低证明标准。两者虽然同样利用经验法则，但区别在于，推论运用经验法则即可合乎逻辑地作出事实判断；推定虽然也利用经验法则判断，但依赖经验法则尚不足以得出可靠的事实判断，在这种情况下，需依据相关法律规范或司法实际需要作出事实认定——虽然按照一般证据标准此种认定依据不充分。

（二）依靠间接证据判断“明知”应属推论而非推定

在司法实践中，在法律和司法解释没有明确规定的情况下，对于犯罪事实的客观要件，学者和实务工作者通常比较注意使用证明方法达到证明标准，但就主观要件，尤其是对某些类型犯罪中的主观明知，由于犯罪嫌疑人、被告人往往不承认明知，而需根据客观实际情况进行推断，这种明知的推断，常常被称为“推定”。例如，根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字〔2007〕84号）第2条，认定走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，行为人具有不按要求如实申报，用伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段逃避检查，采用高度隐蔽的方式携带、交接毒品等情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。此外，在网络诈骗犯罪司法解释中，对犯罪中的主观明知及犯罪故意，也有类似根据客观行为进行判断的规定。对这些司法解释中的事实认定机制，一些学者和实务工作者即将其称为“推定明知”。

笔者认为，凡是根据经验法则合乎逻辑地作出“明知”的判断，就不是推定，而是推论。主要理由是：

其一，此种情况下的判断没有降低证明标准，不符合推定的特征。如采用高度隐蔽的方式带毒，或携带毒品时逃避执法检查，在行为人未能合理解释其行为方式时，根据经验法则，应当能够合乎逻辑地推断行为人“明知”携带物品的性质。

其二，随意使用推定违反刑事诉讼基本原则及法律规定。无罪推定原则是刑事诉讼人权保障的基石，而推定行为人明知其行为违法犯罪，系有罪推定，在法律没有规定此种例外的情况下，对犯罪的“明知”作有罪推定，违背无罪推定原则及刑事诉讼法关于举证责任的明确规定，损害了犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。有鉴于此，相关司法解释的概念使用较为慎重。如根据《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条第8项，对于上述隐蔽带毒的行为，仍属于“有证据足以证明行为人应当知道的”，因此不属于推定性条款。

其三，推定“明知”，有悖于我国参加的国际公约文本的相关规定。英文中，推定用“presume”表示，推断用“infer＇”表示。根据布莱克法律词典解释，Infer指根据事实或者事实推理得出结论。Presume指预先假设，在没有证据的情况下，假设是真实的。我国已参加的联合国“打击犯罪三公约”中，关于明知的认定，均用推断（infer）而非推定（presume）。如《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》第3条第3款规定，根据本条第1款确立的犯罪所需具备的明知、意图和目的，可以从客观实际情况（objective factualcircumstances）推断（infer）。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款、《联合国反腐败公约》第28条也有类似规定。此词使用，与无罪推定概念中使用推定（presumption）形成明确区别。

在经验法则运用时，要求慎用推定概念和方法，意在防止经验法则的不当适用。

四、经验法则与科学法则的关系

在现代科学技术高速发展及司法应用日益普遍的情势下，证据法的科学化成为当今证据法发展的主要趋势。在这一背景下，对经验法则的研究，不能囿于传统证据应用，还应当面对体现科学法则的科学证据，尤其是与网络有关的电子数据等新型科技证据的使用问题。因此，下文将经验法则的老话题，与科学证据的新经验结合起来，在新老问题形成的碰撞与张力空间中，分析经验法则与科学法则的关系及相关的问题。

（一）科学法则的特征及其与经验法则的异同

现代司法活动越来越多地利用乃至依赖科技手段和科学证据。一种运用科学技术、科学原理、科学仪器等手段的证明方法，逐渐渗透进证据调查活动中，可称之为科学法则的运用。与利用社会普遍经验判断和认定事实的经验法则不同，科学法则是指运用科学原理和科学技术形成证据、收集证据和检验证据，从而认定事实的证据法则。其实质是利用科学技术原理发挥证明功能。

证据学中的科学法则，具有四大基本特性。一是以科学技术原理为基础，主要来源于实验科学。科学法则无法简单依靠人的直观认识而形成，需要借助技术原理、实验对象、实验操作以及实验仪器等。二是以数字化、数据化为表现。与经验认知或主观判断不同，科学法则以实验数据为基础，可以将某事件或事实的发生概率精确化，从而为事实认定者提供量化参考。如DNA鉴定可以将累计非父排除概率精确到小数点后数位。三是可重复性、可检验性。自然条件下的现象往往一去不返，如证人作证时的神情表现通常无法再现。但在科学实验中，主体可以通过科技手段使被观察对象重复出现，进行反复研究。也可以再次创造实验环境检验已得出的科学结论。四是客观性。因前述特点，科学法则相较于隐约、虚幻的主观认知活动，更具“实体感”和客观性。

科学法则与经验法则都具有判断证据和证明事实的功能，两者具有相通性。一方面，两者的证明功效和标准一致。均发挥检验证据、证明和判定案件事实的作用，对案件事实的认定都需要达到证据确实、充分及排除合理怀疑的刑事诉讼证明标准。另一方面，两者都具有证明方法和法律规则的双重性。科学法则和经验法则均可作为证明和审查判断证据的方法，同时也是一种抽象的法规则，违背两大法则可以作为判决错误的根据，并成为法定上诉理由。

两者的区别在于：（1）证明原理和来源不同。科学法则基于科学原理，来源于科学实验和验证。而经验法则基于普通的社会经验，来源于人在社会生活中的主观观察、体会和总结。（2）证明载体和方式不同。科学法则的证据载体可以是各类科学证据，如专门性意见、大数据分析报告等，形式具有多样性。而经验法则不直接作为证据进行证明，而是作为分析判断证据和事实的前提性、背景性知识，对证据和事实进行检验，或者建立间接证据与间接事实之间的联系。换言之，科学法则通常以科学证据判断证据和事实，而经验法则无具体证据载体。（3）证明的客观性程度不同。两者的来源和证明原理不同，因此客观性程度存在高低。科学法则依赖于科学规律，具有数字化、可重复性和可检验性特点，表现出较高的客观性和确定性。而经验法则虽然经过实践检验和公共认同，但是，经验本身的主观性和不确定性仍然可能造成例外情形，所以经验法则只具有相对的确定性。（4）证明的作用范围不同。科学法则固然重要，但其作用发挥主要依赖于科学证据的收集运用，主要针对专门性事实，证明范围有限，并且，刑事诉讼比其他类型诉讼更加重视人权保障，对科学证据的准入条件较为严格，进一步限缩了科学法则的作用发挥空间。而经验法则可以适用于全部证据和案件事实的判断，应用契机十分广泛。

关于经验法则与科学法则的关系，学界存在种属关系说、并列关系说、模糊关系说三种学说。种属关系说认为科学法则是经验法则的下属概念。如普维庭教授认为程度最高的经验法则类型——生活规律，包括自然规律、思维规律和检验法则，检验法则包括血型与人的联系的规则，如血型均为型的父母不会有A型血的子女，即科学法则。并列关系说认为经验法则与科学法则为并列关系，两者相互影响。如果一个经验法则与科学认识相冲突，则该法则是不可使用的。模糊关系说认为，科学法则与经验法则在性质和功能

是相同的，前者以后者为基础，科学法则本质上是对经验法则的科学化，两者没有绝对化的界限。笔者认为，经验法则与科学法则既相互独立又互相影响，采并列关系说更为恰当。

（二）运用科学法则，不能忽略经验法则的验证和佐证判断功能

智能时代下，科学法则已经成为司法证明的重要部分，但是司法裁判本质是一种主观判断，依靠经验法则的判断仍然必不可少。在科学证据使用过程中，仍应注重发挥经验法则的验证功能。以网络犯罪中的科学证据审查判断为例，应当注意以下两方面：

其一，大数据证据分析中的经验法则运用。大数据证据分析是将收集到的大量数据按照某一逻辑进行梳理，通过信息的拼接（或称“镶嵌”）获知某一事实。例如通过整合一些数据痕迹，如手机定位、高速通行记录、移动支付信息、物流信息及社交媒体信息等，以算法模型和机器识别、辨认和分析这些杂乱无章的数据，判断特定主体的行为模式，甚至勾画出其生活面貌，从而判定其犯罪构成的事实要素。如对传销犯罪，办案人员可以通过分析被告人后台服务器的数据，形成资金流转数据分析，据以认定行为人的行为模式以及在组织犯罪中的地位和作用。大数据证据分析采用的是从数据到行为模型，再到特定事实确认的认知范式。而行为模型的梳理塑造及犯罪地位、作用的确认，需要运用经验法则进行判断，所得出的结论也需要接受经验法则的检验。

其二，抽样证明中的经验法则运用。证据数据的海量化加剧了刑事诉讼的证明困难，实务中越来越广泛地使用抽样取证。2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第22条规定，对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。抽样取证是通过对部分物证进行抽样检验，从而推断其他所有同类物证性质的一种方法，依据的统计学技术原理。而多少证明样本能够达到以局部证明全部的功效，即抽样比例，本身很难作出明确的数字界定，实务中基本依靠司法人员的经验判断。但是，这种判断应当达到一个标准，即至少在一定地区内，能够获得办案机关和人员的普遍认同，也就是符合证据法上的“合理的可接受性”，这有赖于经验法则判断。

（三）运用经验法则，不能忽视科学法则的检验和替代功能

科学法则具有替代经验法则和经验判断的功能。如在传统的故意杀人案件办理中，司法人员需要通过作案时间、作案动机、现场痕迹、目击证言等多项证据综合推断犯罪主体及其行为，以“重构”案件发生经过。而现代司法中仅需要“现场录像”一项科学证据，便可解决这个难题，因为现场录像可以无限次“再现”事实经过，一定程度上减免了办案人员的主观判断负担。如果说传统犯罪认定中，科学法则是一种优质的证明选择，那么在新型犯罪案件中，科学法则则可能是必须的证明方式。随着网络信息技术的普及和犯罪科技化程度的提高，证据收集和分析越来越依靠于科学技术，如利用分布式账本技术进行取证、存证等。而经验法则对这些领域几乎束手无策。“事实认定科学化”特征越明显，科技运用的范围就越广，以经验法则判断的契机和空间就会相应减少。可以说，“随着人类感官察觉的事实与用来发掘感官所不能及的世界的辅助工具所揭示的真相之间鸿沟的扩大，人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降”。

科学法则依赖科学证据发挥证明作用，而科学证据具有明确性、客观性特点，能够弥补甚至替代主观性较强、确定性不足的经验法则判断。科学法则作用越大，证明的客观性、准确性就会相应增加，裁判的误差便会降低。如前述现场录像的动态连续性、明确性与客观性特征可以将犯罪事实证明到确实、充分的程度，在减轻了办案人员证明负担的同时，提高了证明的准确性。又如骨龄鉴定意见可以帮助事实认定者对主体年龄作出更为精准的判断。因此，运用经验法则，不能忽略科学法则的弥补和检验功能。科学法则是“硬科学”，经验法则是“软科学”，用科学法则弥补和检验经验法则判断，是以客观证据检验主观判断的证明方法，也是提升判断准确性和科学性的有效手段。

证据法的科学化，使科学法则在证据法中的地位日益凸显，传统证据法学中的两大基本法则——经验法则和逻辑法则—一—已经不能完全适应司法证明的新发展和新需求。有必要确立科学法则，与逻辑法则和经验法则同等重要的证据法地位，以促进刑事诉讼证明方式的整体改善。

五、经验法则与印证证明的关系

我国刑事诉讼的证明模式可称为印证模式，即特别强调利用不同证据信息内容的同一和指向的同一来证明待证事实，因此注重证明的客观性和“外部性”。经验法则内容及其运用所具有的主观性，与印证证明之间有某种紧张关系，同时也有互补的关系。一方面，经验法则判断应受印证的检验；另一方面，运用经验法则，可以改善印证模式，抑制其过分依赖证据间的相互印证，不注重心证的弊端。

（一）运用经验法则的证明与印证证明采不同逻辑路径，各具证明特征

运用经验法则证明案件事实与印证证明均为有效且普遍运用的证明方式，因此均为实现证据裁判原则的具体路径，不过两种证明的逻辑不同。前者是以演绎逻辑证明案件事实，即以经验法则为大前提，以案件具体事实为小前提，进行演绎推理后得出事实结论。例如王某强奸案的定罪逻辑。该案具体事实为：案件女生为初到某地实习的18岁女学生，在见面仅几小时后，即与自己父辈年龄相仿的陌生男子王某发生关系，根据经验法则的大前提一“正常情况下，女生不会随意与本不相识的人发生性关系”，推理的结论是违背妇女意志。

而同一案件，如果以印证方式证明，证明逻辑则为：被害人与被告人供述一致，相互印证，证明是强奸；或者被害人陈述与物证——被害人反抗强奸留下的多处伤痕等证据相互印证，也能证明违背妇女意志。印证证明是一种运用两个以上的证据归纳其共同性而得出结论，因此其逻辑方法是一种以知识的融贯性为基础，使用溯因推理的非典型归纳逻辑。

由于上述不同的逻辑方法，决定两种证明具有不同的特点。其一，经验法则判断更具有“内省性”，即内心求证，可谓“心证”；而印证证明更具“外部性”，即通过两个以上独立证据之间的相互支持关系达成证明目的，重点在主体外部的“印证”。其二，经验法则的确认及推理结论的心证特征，使其具有更强的主观性；而印证证明与心证联系较弱，客观性相对较强。其三，与前面两个特点相联系，心证的检验方式，主要进行“合理性”检验，以“排除合理怀疑”为证明标准；而对印证的检验，则更适合以“证据确实、充分”的标准来判断。

印证证明通过证据间的相互支持，形成稳定的证明结构，并不过多依赖于判断者的主观认识，容易使不同的判断主体，包括不同的审级主体，依据同样的证据得出趋于一致的结论。因此，印证证明所体现的证明客观性、稳定性和可靠性，较之主观色彩较强的经验法则判断，更容易为被各方面所接受。

我国刑事证明特别青睐印证证明，以致形成印证模式，这同我国证据制度、司法制度乃至治理方式的某些特殊性有关。我国国家管理和社会治理方式，更具整体主义方法特征。表现如“国社一体”，即国家与社会相互渗透融合，而不是西方式的国家和社会的二元分离；“政法一体”，强调政治与法律、政治与司法的融合互动，而不强调法的独立性；“司法一体”，强调公检法三机关的相互制约与互相配合关系，同时统一推行相关的监督约束机制，包括办案质量考评核查制度；“法院一体”，法院整体独立而非法官独立。审委会是最高审判组织，院庭长有审判管理监督权力。此种治理模式，与具有外部性、客观性和稳定性，且容易建立共识、接受检验，因此更具安全性的证明方式——印证证明更为匹配。因此印证证明在中国刑事证明体系中拥有难以撼动的“王者”地位。而经验法则的判断，心证的运用，因其可能因人而异，而且受诉讼条件影响较大（如直接言词原则的贯彻等），具有较大的使用风险，因此在实践中更容易受到限制。

不过，多年来印证模式的运行，也存在过度依赖，以及不当使用的弊端。实践中可能出现两个极端：一是只看印证，忽略经验法则运用，因印证不足而放纵本应定罪的被告人；二是强求印证，人为制造印证，以致冤枉无辜。实践证明，印证模式需要改善，而加强经验法则运用，发挥心证的功能，正是改善印证的重要路径。

（二）两种证明的相互支持

证明资源有限是证明的基本规律，在资源有限的情况下，需要发挥两种证明的互补作用。一方面，以经验法则判断加强印证证明；另一方面，通过印证的证据支持经验法则判断。通过双向互补，达到证明标准。

印证是指不同证据内容一致或指向一致。因此，印证不仅是指直接证据之间的相互支持和加强，也包括直接证据与间接证据之间的相互支持，以及不同间接证据的指向一致。经验法则判断，是借助间接事实推断案件事实尤其是要件事实，然而，如果仅有单一的间接证据，运用经验法则虽可推论事实，但在缺乏印证的情况下，这种单一推论的证明结构比较薄弱，其客观性与稳定性不足。尤其是因为刑事诉讼的证明标准更高，因此需有直接证据或其他间接证据作为印证证据对经验法则判断予以加强，以形成稳定的证据结构。以前述王某强奸案为例，除了根据间接证据进行的演绎推理，即经验法则判断以外，还有被害人的陈述与之相印证，由此强化了证据构造。反之，如果仅有一项间接证据并作经验法则判断，证据构造则显相对虚弱，难以得到司法确认。

（三）两种证明的相互验证

一方面，经验法则应用是否正确，常常需要通过是否与其他证据协调一致予以检验。如果间接证据之间相互印证，或直接证据印证了间接证据，同时这些证据本身可靠，经验法则判断的合理有据就能被确认。

另一方面，印证证明需要经验法则验证。这方面存在的不足，是印证模式运行的主要弊端之一，因此在刑事证明实践中，这是更重要，也更值得注意的问题。首先，参与印证的每个证据，都应当接受经验及经验法则的检验，以确立其定案根据的资格。例如，对案发数年后重审的案件，证人当庭对案件的描述，与原一审卷宗内的证言完全一致。根据“人的记忆会随着时间的流逝而逐渐消退”的普遍认识，此种情况属于异常，可据以质疑证言的真实性①，并将其排除于定案证据之外。其次，经验法则还应用于对案件基本事实，即故事合理性的检验。通过证据间指向一致所确认的事实，也应当接受经验法则检验，以排除合理怀疑，达到证明标准。例如，行贿嫌疑人张三与受贿嫌疑人李四，就行贿受贿的基本事实陈述高度一致，相互印证。但调查发现，案件中的请托事项不在受贿者直接管理的职责范围内，而且张三清楚李四的职责范围。在这种情况下，李四缺乏巨额受贿的“交易对价”，虽然因笼统的职务关系可能构成受贿罪的职务要件，但二人权钱交易的事实认定不符合经验法则。不能经受经验法则检验，即不能排除合理怀疑，导致此项行、受贿事实因存疑而难以认定。

总之，防止过度依赖印证、错误适用印证，就需在证明实践中，不能只注意证据间相互印证的状态，忽略对印证事实在综合的证据构造中是否协调，是否合理地镶嵌于整体的证据构造。因此应当要求各种证据事实能够经受包括经验法则检验在内的“综观式验证”。

原文载《刑事司法经验法则运用研究》，潘金贵主编，本文作者：龙宗智，四川大学法学院教授，本文根据作者于2021年5月在西南政法大学召开的第一届“证据法学论坛”上的发言、以及同月在最高人民检察院网络犯罪研究中心与中国人民大学法学院证据学研究所等单位联合主办的“电信网络诈骗犯罪治理与新型证据运用之高端论坛”上的发言整理改写而成。中国检察出版社，2022年4月第一版，P3-25。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。

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