从金融角度看《九民会纪要》正式稿（上）公司、民事与金融一般业务

贯泽 2019-12-23

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导语

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下简称“《九民会纪要》”）于2019年8月7日向全社会公开征求意见（下称“征求意见稿”），期间社会各界提出了多方面的修改建议，而《九民会纪要》正式稿（下称“正式稿”）于昨日已正式公布，籍此，我们对其中涉及金融的部分，及与征求稿中不同的点同时进行简单的解读，与业界共享。在这里我们分上中下三篇，上篇介绍公司、民事与金融的一般业务；中篇介绍资产管理业务；下篇介绍票据业务与金融犯罪，本篇为上篇。

关于对赌协议的效力及履行问题

关于对赌协议的效力问题，自最高人民法院“海富案”之后，根据公司资本维持原则，以保护公司债权人利益为由，司法实践中似乎形成了“与原股东对赌有效，与公司对赌无效”的简单、普遍观点，尽管近年最高院已有少数个别案例实现部分突破，有条件地承认标的公司就原股东的回购义务承担连带担保责任，但并未形成统一规则。

根据正式稿，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张投资方与目标公司订立的“对赌协议”无效的，人民法院不予支持。但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”及142条关于股份回购的强制性规定进行审查，判决是否支持其诉讼请求，若经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。由此可见，除非“对赌协议”存在法定无效事由，即违反合同法52条规定，否则，投资人与目标公司签署的“对赌协议”应当有效。

投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

无决议担保及法定代表人越权善意担保的效力

公司未经有权机关决议，对外提供担保，且债权人知道或应当知道法定代表人越权担保的，担保效力如何、公司是否承担民事责任，征求意见稿体现了两种意见，当时并未形成统一。正式稿第17条统一了意见，明确担保无效，而非不发生法律效力。根据担保法及司法解释的规定，区分主合同有效或无效，公司对债权人承担不超过1/2或1/3的责任。也即，无决议担保的责任由公司和债权人共同承担。

正式稿还确定，根据《公司法》第16条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

将基准贷款利息标准修改为贷款市场报价利率标准，且金融借贷≠民间借贷

正式稿中明确：“自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。”实践中，法院在认定利息、违约金等的标准时，常常将“中国人民银行贷款基准利率”作为基准，现“中国人民银行贷款基准利率”已经取消，取而代之的是“全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，需要注意。

此外，正式稿中明确，人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。

放宽高利转贷借款合同无效的认定标准，同时对职业放贷人与变相利息认定

征求意见稿第52条规定：“一是要审查出借人的资金是否来源于银行信贷资金。有银行授信的出借人从事民间借贷行为的，一般可以推定为套取信贷资金”，即套取信贷资金的判断标准是出借人是否有银行授信。正式稿第52条规定：“一是要审查出借人的资金来源。借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还的，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外”。根据上述规定，对“套取信贷资金”的认定标准变更为对借款合同签订时出借人是否尚欠银行贷款。

未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。

金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

明确贷款借新还旧中旧贷之上的担保消灭

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。由此，正式稿明确贷款借新还旧中旧贷之上的担保消灭，应予注意。

合同约定的债权数额与抵押登记不一致时可按合同约定执行，抵押权随主债权转让

征求意见稿第58条规定的是“最高债权额的认定”，正式稿第58条将其调整为“担保债权的范围”。《担保法解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”最高院在(2015)执复字第38号案件中明确，“该条文是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定”，而正式稿第58条则正式宣告这一争议在司法实践中的定论，即担保合同约定的“担保范围”与登记机关记载的“被担保主债权数额（最高债权数额）”不一致的，“以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择”。

对于主债权转让抵押权是否一同转让的问题，即如果未办理抵押权变更登记抵押权是否有效的问题，实践中存在一定的争议，正式稿明确抵押权是从属于主合同的从权利，根据“从随主”规则，债权转让的，除法律另有规定或者当事人另有约定外，担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权，抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的，人民法院不予支持。

让与担保的效力认定

债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。

流质与监管责任人

担保法和物权法未规定流动质押。实践中这个往往是在货物贸易中存在，比如钢铁等。流动质押最大的问题除了法律未规定外，主要有两个问题，一是质押财产是流动的，其质押财产是否确定存在问题，二是质物的交付问题。实践中，质权人往往没有独立的仓库，或者如果寻找第三方仓库会提高很大的仓储成本和交通成本，因此往往会直接在债务人、出质人的仓库划定一个单独的监管区，并委托第三方进行监管，这存在一个是否交付的问题。

正式稿明确，在流动质押中，经常由债权人、出质人与监管人订立三方监管协议，此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物，确定质物是否已经交付债权人，从而判断质权是否有效设立。如果监管人系受债权人的委托监管质物，则其是债权人的直接占有人，应当认定完成了质物交付，质权有效设立。监管人违反监管协议约定，违规向出质人放货、因保管不善导致质物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

如果监管人系受出质人委托监管质物，表明质物并未交付债权人，应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物，但有证据证明其并未履行监管职责，质物实际上仍由出质人管领控制的，也应当认定质物并未实际交付，质权未有效设立。此时，债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任，但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的，债权人也可以请求监管人承担违约责任。

应予注意，如果是对于质物是否交付，应当根据监管人是由谁委托监管方监管的，如果是债权人委托，则认定完成了交付。但现实中，一般委托人一般虽然是质权人，然而通常和出质人一起签署三方协议，并且监管费可能由出质人承担。在这种判定思路下，建议监管费直接由质权人承担而不是出质人，否则面临质物未交付质权不成立的风险。

明确金融消费者权益保护纠纷中适当性义务

正式稿明确，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。

金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的，人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时，明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

明确场外配资的效力

从审判实践看，场外配资业务主要是指一些P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。这些场外配资公司所开展的经营活动，本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。在案件审理过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据《证券法》第142条、合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

场外配资在股灾后一直受到了监管部门的取缔。但是对于场外配资合同的效力问题却存在争议，正式稿明确出否有融资融券资质，否则场外配资合同无效，同时也不支持配资方仅能要求支付同期同类贷款利息损失，其他合同约定利息费用以及投资者收益均无权主张。但是投资者就配资导致损失进行赔偿的也原则上不予支持，但是配资方存在不让用资人平仓止损的除外。

应予注意再审案件仍不适用纪要规定

征求意见稿第123条规定：“本纪要发布后受理的案件以及尚未审结的一审、二审案件，在本院认为部分具体分析法律适用的理由时，按照本纪要精神处理。本纪要发布前已经终审、发布后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不得按照本纪要精神处理。”根据上述规定，再审案件不按照纪要的精神处理。但《正式稿》中删除了上述关于适用范围的规定，难免引起关于再审案件亦可按纪要精神处理的推论。就此，最高人民法院民二庭负责人在答记者问中答到：“需要强调的是，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书‘本院认为’部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理。”