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法官说九民:最高院民二庭麻锦亮法官解读九民会议纪要 学习笔记丨实务方圆

 图书馆李律师 2020-03-16

【按语】

日前,最高人民法院以“明传电报”的方式,要求全国法院系统集中学习 (以下简称“九民纪要”或“纪要”),并同时邀请人大代表,政协委员和律师代表参与了旁听。培训过程中,纪要的相关起草人对纪要做了详细的解读和培训,主要涉九民纪要起草的背景、纪要条款的价值取向、适用的场景,甚至自由裁量的边界等等。 我们认为,九民会议纪要起草者的权威解读最能直接体现条文本意,对司法人审判实践具有重要指导作用,对律师、法务及相关法律从业者理解会议纪要精神、运用条文确定的指导原则提供了难能可贵的依据,其作用不可估量。因此,我们以“敲黑板、做笔记”的形式,对起草人的讲解进行梳理,分享给读者,希望对各位法律从业者及相关实务人员有所帮助!

学习笔记

第一部分 担保法

一、原则

1.从属性原则

例:独立担保,担保人责任范围,主债权诉讼时效届满后等法律后果,抵押权随主债权转让2.区分原则(物权法15条) 例:未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力,非典型担保的合同效力3.物权法定原则:一定情况下物权法定原则的缓和 例:流动质押、让与担保属于非典型担保4.公示公信原则二、一般规定

纪要第58条
1.担保物权的担保范围观点一:根据登记簿记载确定担保债权范围,《物权法》16条 观点二:根据合同确定担保范围,《物权法》173条 问题根源:登记制度的落后,只有债权数额,没有担保范围 纪要观点:为保护债权人利益,以合同约定为准
纪要第55条
2.担保责任的范围——能否对担保责任约定违约责任不能。违反担保的从属性,违法无效,担保法第5条从属性是强制性规定。法院可依职权认定。 同样适用当事人约定的担保责任的范围大于主债务的、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满,等等,均应当认定大于主债务部分的约定无效,从而使担保责任缩减至主债务的范围。
纪要第54条
3.独立担保适用范围:不以地域分,以主体分, 银行、非银行金融机构出具的独立保函是有效的,其他主体出具的独立保函无效。 其他主体出具的独立保函无效,但不妨碍其成为从属性担保(无效法律行为的转换理论)。转换后依据《担保法》的规定,确定担保人的责任。 排除担保从属性的约定无效,但不妨碍其成为从属性担保(无效法律行为的转换理论)。转化后,依据《担保法》的规定,确定担保人的责任。
纪要第56条
4.混合担保定义:同一债权上有两个担保,第三人提供的物保跟人保之间能否相互追偿? 肯定说:担保法司法解释38条 否定说:物权法176条 纪要观点:否定说。依据:全国人大法工委《释义书》 《民法典草案》共同保证人没有写可以相互求偿。
纪要第62条
5.保证人通过债权转让能否取得原债权人享有的担保物权?观点1:债权转让合同成立并生效 观点2:债权转让行为构成清偿或者混同,主债权消灭,对其他担保人的权利消灭。
纪要第57条
6.借新还旧一是旧贷及其上的担保随之消灭 二是新贷上的担保,如果债务人不告知担保人借新还旧事实的,构成骗保,担保人可以根据《担保法》第30条的规定请求不承担担保责任 三是前后两份贷款的担保人相同的,不能适用骗保规则
纪要第59条
7.担保物权的行使期间担保法司法解释第12条规定:担保物权的担保期间是诉讼时效结束后的二年。 物权法第202条的规定改变了担保法司法解释第12条,规定抵押权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使抵押权。理由是,如若担保物权期间是诉讼时效届满后2年,那么根据抵押权的从属性,抵押人向债务人偿还后可再向债权人求偿;可是债权人诉讼时效已届满,抵押人如何求偿(将面临求偿的困境问题:抵押人不能请求涤除抵押权,抵押权人不能请求行使抵押权) 以登记作为公示方法的权利质权,参照适用抵押权规定,在诉讼时效内行使。三、关于质物监管纠纷法律问题
纪要第63条
1.业务模式及法律关系
基本业务模式,涉及三方主体:
2.质权是否已经有效设立?动产质押,质权从质物交付之日起设立。流动质押情形下,质物在出质人自己的仓库里的情况下,质权是否设立就成为疑问。此时应当查明监管人究竟是受债权人的委托还是受出质人的委托监管质物,确定质物是否已经交付债权人,从而判断质权是否有效设立。 如果监管人系受债权人的委托监管质物,则其是债权人的直接占有人,应当认定完成了质物交付,质权有效设立。如果监管人系受出质人委托监管质物,表明质物并未交付债权人,应当认定质权未有效设立。尽管监管协议约定监管人系受债权人的委托监管质物,但有证据证明其并未履行监管职责,质物实际上仍由出质人管领控制的,也应当认定质物并未实际交付,质权未有效设立。此时,债权人可以基于质押合同的约定请求质押人承担违约责任,但其范围不得超过质权有效设立时质押人所应当承担的责任。监管人未履行监管职责的,债权人也可以请求监管人承担违约责任。3. 质物监管协议的法律性质目前有两种学说:一是仓储(保管)合同说;二是委托合同说。麻法官认为,质物监管协议的法律性质,采委托合同说。监管人对质物的监管来自于债权人的委托,其对质物的占有属于间接占有。至于监管人对质物的保管,不过属于受托事项的范畴。4. 输出监管交易模式下的质权设立问题所谓输出监管交易模式,是指质物仍存放于出质人的厂区、仓库,由质权人租用出质人的场地加以存放并委托监管人到所租用的出质人场地对质物进行监管,但质权人不支付租金或只支付一元的象征性租金的业务模式。此时,究竟构成占有改定还是已经进行了实际交付? 实践中主要看两大标准: 一要协议约定。即看监管人是受谁的委托进行监管; 二要看监管人是否实际履行了监管职责,质物实际上受谁管领控制5. 监管人的义务与责任《合同法》规定,“质权人负有妥善保管质押财产的义务”,故对质物的监管当然包括保管质物的内容。至于监管义务是否包括质物权属的审核义务,则视委托合同的约定情况而定;委托合同未约定的,监管人不负有权属审核义务四、其他动产担保物权法律问题
纪要第64条
1.浮动抵押与其他抵押竞存时的处理原则
问题的提出:浮动抵押与一般抵押权竞存时,何者效力优先?
实践中,存在两种学说:
观点1:“英式浮动抵押”说。浮动抵押的最大特点在于其抵押权设立时,抵押财产尚不确定,并且在抵押财产固定(结晶)之前,不能对抗随后设立并登记的一般动产抵押权。当发生浮动抵押权和一般动产抵押权竞存的情形时,无论何者先登记,均应当认定一般动产抵押权优先于浮动抵押权。 观点2:“美式浮动抵押”说。浮动抵押的设立及其登记后的对抗效力,并不因抵押权设立及登记时抵押财产是否固定而异。对于浮动抵押登记时尚未固定的财产,如果嗣后有所增加,那么浮动抵押登记的效力也及于嗣后增加的财产之上。本次《九民纪要》采纳的是观点2。主要理由:一是根据登记对抗的原理。二是采取登记优先规则,有助于构建统一的动产抵押登记规则。三是登记优先规则有助于提高浮动抵押制度的应用价值,推动浮动抵押制度的发展。
纪要第65条
2.动产抵押权与质权竞存时的处理原则
问题的提出:动产抵押权与质权竞存时,何者效力优先? 实践中,存在两种学说: 观点1:根据《担保法司法解释》第79条第1款的规定,不问设立先后、采何种公示方式,抵押权恒优先于质权。 观点2: 应当参照适用《物权法》第199条的规定,根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序。 本次《九民纪要》采纳的是观点2。主要理由:《担保法司法解释》第79条第1款适用的前提已不复存在。主要规则: 一是质权有效设立、抵押权也办理了登记的,此时应当参照适用《物权法》第199条的规定,根据公示先后来确定清偿顺序:质权设立在先的,质权人先受偿;抵押权登记在先的,抵押权人先受偿;抵押权和质权同一天设立的,视为顺序相同,按照债权比例清偿。 二是质权有效设立,抵押权未办理抵押登记的情况下,有效设立的质权优先于抵押权。 三是质权未有效设立,抵押权未办理抵押登记的,因此时抵押权已经有效设立,故抵押权优先受偿。五、新类型担保的理念和规则
1. 新类型担保概念。为了更好地理解“非典型担保”,麻法官提出一组概念:新类型担保和非典型担保。麻法官认为:这对于准确理解非典型担保有重要意义。所谓新类型担保,作为担保的标的物为新类型权利,如包括商铺租赁权、出租车经营权、排污权、信托收益权、以及高速公路收费权等各种收费权。
2. 新类型担保的司法态度:一是基本规则是不轻易否定合同效力;二是是否具有物权效力:看是否有法定的登记机构。此外,麻法官提出了其个人的观点:在物权法定登记机构方面,某些地方被广泛推行的,然后这个登记机构比如说是由地方法规或者规章认可的,能不能通过最高法院会议纪要、典型案例等方式,把一些地方的做法上升到习惯法,然后让它具有一定的法的地位,使新类型担保具有物权的效力。六、非典型担保的理念和规则

1.非典型担保概念

非典型担保跟新类型担保的区别在哪呢?所谓的新类型担保是一些以前我们听说过的各种很时髦的所谓权利作为标的的一种担保。非典型担保,在标的上并无特别之处,只是在担保方式上与通常的担保有所区别。2.非典型担保的类型(1)非典型人保:供应链金融中的差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施。 (2)非典型物保:让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。

纪要第66—71条
3.对于非典型担保的司法态度(1)合同效力层面。有三条基本规则: 一是有的本身就是有名合同,如所有权保留是买卖合同的一种情形,融资租赁、保理更是有名合同,此时应当适用合同法的相关规定; 二是有的如差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施,符合保证合同特征的,适用保证合同的规定; 三是有的如让与担保合同,性质上属于无名合同,根据《合同法》第124条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”之规定。(2)物权效力层面民法典草案针对所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保,都有“未经登记不得对抗善意第三人”的表述,表明这三种合同在进行登记的情况下,具有相当于动产抵押的担保功能。让与担保,本纪要也有类似的规定。这意味着基本建立起来了非典型担保的登记对抗主义4.非典型担保之一:股权让与担保(1)股权让与担保的概念。债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权。 (2)举例:股权让与担保业务模式图
问题:如何认定案涉股权转让协议的性质? 甲说:股权转让说 乙说:让与担保说丙说:股权质押说 麻法官个人观点:采乙说不是股权转让。股权让与担保作为一种非典型担保,属于从合同的范畴。与此相对应,往往还会存在一个主合同,本案中的《房屋订购合同》就是主合同。而股权转让一般不存在类似问题。不同于股权质押。在股权让与担保场合,存在着表里不一的问题,远较股权质押复杂:在内部关系上,根据当事人的真实意思表示,应当认定为是担保。但在外部关系上,基于商事外观主义,受让人在一定情况下仍要承担股东的责任;受让人将股权转让他人的,该他人可根据善意取得制度取得股权。(3)关于股权让与担保的裁判规则债务人或者第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,人民法院应当认定合同有效。 当事人根据上述合同约定,已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下,债务人到期没有清偿债务,债权人请求确认财产归其所有的,人民法院不予支持,但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的,人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务,请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的,人民法院亦应依法予以支持。

第二部分 案外人救济制度

纪要119—127条
一、案外人救济制度概述

1.目前,我国《民事诉讼法》确立的案外人救济制度,主要包括3种:

一是案外人申请再审(民诉法第200条第8项); 二是第三人撤销之诉(民诉法第56条); 三是案外人执行异议之诉(民诉法第227条)。2.审理有关案外人救济案件应当遵循的基本原则:一是坚持利益平衡原则。一方面要确保生效法律文书的司法权威,另一方面,要为案外人提供充分的实体性救济渠道,妥善平衡申请执行人、被执行人与案外人之间的利益关系。 二是坚持实质审查原则。与“执行异议复议司法解释”坚持“以形式审查为主,实质审查为辅”不同,执行异议之诉应当坚持实质审查原则,以纠正民事执行机构因“表面权利判断规则”可能带来的执行错误,充分保障案外人作为实际权利人的合法权益。 三是坚持权利甄别原则。要在正确认定相关权利属于物权还是债权、是否具有优先权属性等基础上,按照物权优先于债权法律规定的特殊债权优先于普通债权的原则,正确处理纠纷。 四是坚持生存利益优先原则。要特别注重保护当事人的生存权利,在坚持依法审理的前提下,遵循消费者生存利益优先于银行、企业等主体经营利益原则,在兼顾双方利益保护的同时,适度向相对弱势一方倾斜。二、案外人救济制度之一:案外人执行异议之诉

1. 概念和适用。执行异议:当事人提起异议、案外人提起异议,其目的在于排除对特定标的物的执行,并不否定生效裁判的效力。

2.法院能否在案外人执行异议之诉中作出确权判决?区别情况对待。要根据当事人是否提出了确权的诉讼请求来具体判断。当事人提出了确权的请求,需要对确权作出认定和判决,同时对是否排除执行作出判决。如果没有提起确权之诉,仅是请求排除执行,那么应当在本院认为部分对权利的归属作出认定,最后在判项中只表述为能否排除执行,不对确权进行判决。3.案外人能否在提出执行异议之诉的同时另行提出确权之诉?案涉财产已经被法院查封扣的,则提起执行异议之诉不能另行提起确权之诉,但可以在本案中提出。案涉财产没有被法院查封扣的,没有明确说法,但倾向在一个诉中解决。4.何谓排除执行?排除执行本质上是优先权的问题。一是物权优先债权,物权人排除债权执行;二是基于债权平等性原则,一般不存在债权人排除债权执行的问题。但特殊债权可能优先于一般债权,比如:建设工程的价款优先权,性质上认为是债权,但因于特殊原因的考量,优先于一般债权。三、案外人救济制度之二:第三人撤销之诉

1.适格主体。有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

2.原则上债权人不得提起撤销之诉。 但例外情况下,债权人可以提起第三人撤销之诉: (1)法律明确给予特殊保护的债权,如《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先权,《海商法》第二十二条规定的船舶优先权; (2)法律规定可以行使撤销权的债权,如《合同法》第七十四条规定的债权,《企业破产法》第三十一条、第三十二条规定的债权; (3)第三人有证据证明内容部分或者全部虚假的债权。四、案外人救济制度之三:案外人申请再审
1. 适格主体。(1)当事人;(2)狭义的案外人;(3)被遗漏的必要共同诉讼当事人。后二者为广义的案外人申请再审。 2. 适用规则。 (1)狭义的案外人申请再审:只能在其执行异议被裁定驳回后才能申请再审,不能直接申请再审。 (2)被遗漏的必要共同诉讼当事人申请再审有两种情形: 一是,可以直接根据《民事诉讼法》第200条第8项的规定,自知道或者应当知道生效裁判之日起6个月内向上一级人民法院申请再审。当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。 二是,可以在执行程序中以案外人身份提出异议,此时,其程序同于一般的案外人,即在执行异议被驳回后,在驳回异议裁定送达之日起6个月内向原审人民法院申请再审。 二者的受理法院不一样,起算点也不一样。五、第三人撤销之诉和案外人申请再审的关系

第三人撤销之诉与案外人申请再审功能基本相同,当事人只能选择其中的一个程序行使诉权。

人民法院在审理此类案件时,要根据当事人启动程序的先后确定不同的处理规则: 1.案外人先启动执行异议程序,对于执行异议的裁定不服的,可以按照民事诉讼法第227条的规定申请再审; 2.案外人先启动第三人撤销之诉,即使在执行程序中又提出执行异议,第三人撤销之诉仍然继续进行,当事人不能按照前述有关规定申请再审; 3.第三人撤销之诉案件审理期间,人民法院对生效裁判文书裁定再审的,为避免出现矛盾判决,同时也为了减轻当事人的诉讼负担,应当将两个诉讼合并审理,由再审程序吸收第三人撤销之诉,将第三人撤销之诉的诉讼请求并入再审程序的诉讼请求。但是有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件,裁定中止再审诉讼。六、执行异议之诉涉及的相关实体问题

(一)对非金钱债权的执行提起的执行异议之诉

1. 适用情形:案外人依据另案生效裁判所认定的与执行标的物有关的权利提起执行异议之诉,请求排除对标的物的执行。

2.本质:生效裁判认定的案外人与申请执行人对同一财产享有的两个权利之间何者优先的问题。 3.处理规则:要看裁判的性质是确权裁判还是给付裁判(1)如果作为执行依据的生效裁判是确权裁判,不论作为执行异议依据的裁判是确权裁判还是给付裁判,一般不应据此排除执行,但人民法院应当告知案外人对作为执行依据的确权裁判申请再审; (2)如果作为执行依据的生效裁判是给付标的物的裁判,而作为提出异议之诉依据的裁判是确权裁判,一般应据此排除执行,此时人民法院应告知其对该确权裁判申请再审; (3)如果两个裁判均属给付标的物的裁判,人民法院需依法判断哪个裁判所认定的给付权利具有优先性,进而判断是否可以排除执行。(二)对金钱债权的执行提起执行异议之诉1.适用情形:作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物,只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。 2.本质:案外人对标的物享有的权利是否优先于债权; 3.处理规则:根据财产权的性质是物权还是债权确定(1)作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人,可以排除执行; (2)作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判,未将执行标的物确权给案外人,而是基于不以转移所有权为目的的有效合同(如租赁、借用、保管合同),判令向案外人返还执行标的物的,其性质属于物权请求权,亦可以排除执行; (3)基于以转移所有权为目的有效合同(如买卖合同),判令向案外人交付标的物的,其性质属于债权请求权,不能排除执行。(三)合同无效时财产返还请求能否对抗一般债权人的执行?一是返还原物请求权性质上属于物权请求权,本可对抗一般债权人的执行; 二是在双务合同无效的情况下,双方互负返还义务。在其未返还价款的情况下,不得请求返还原物。只有在转让人已经返还价款,从而可以行使返还原物请求权的情况下,才能排除一般债权人的执行。(四)消费者购房人的特殊保护1.处理依据:参照适用“执行异议和复议规定”第29条2. 适用条件:一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同; 二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋; 三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 人民法院在审理执行异议之诉案件时,可参照适用此条款。3. 实务问题:(1)“买受人名下无其他用于居住的房屋”,可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的,可以理解为符合该规定的精神。 (2)“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解,审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十,且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的,可以理解为符合该规定的精神。(五)无过错房屋买受人的特别保护1. 处理依据:参照适用“执行异议和复议规定”第28条2. 适用条件:一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同; 二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产; 三是已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;四是非因买受人自身原因未办理过户登记。 人民法院在审理执行异议之诉案件时,可参照适用此条款。3.实务问题:一般而言,买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料,或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的,可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为,其未办理过户登记有合理的客观理由的,亦可认定符合该条件。

注:本文根据麻锦亮法官解读九民会议纪要笔记整理

文章来源:杨征宇律师团队

END

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