无讼阅读｜律师应如何制作审查报告（下）

二、分项注意要点

（三）承办人意见部分注意要点

此部分是在分析案件事实、证据及适用法律的基础上，决定辩护方向及下一步的辩护工作。此部分非常重要，唯有有理有据的承办意见，才能在汇报时与汇报者进一步深层次、有效的沟通。对事实、证据及适用法律进行分析时，应讲法理、讲逻辑，同时，段落结构应运用三段论的方式进行分析，即大前提、小前提和结论，这里应该使用议论文的论述方式。下面对承办人意见部分如何运用议论文的三个要素“论点、论据和论证”进行说明。

总的来说，论点应鲜明、论据应确凿、论证应严密。

1、论点

即“对所议论的问题必须持有自己的观点，论点是议论文的灵魂，论点必须正确、鲜明、严密、集中”。承办人意见部分的论点是指承办律师必须在提出争议焦点的基础上，明确观点及下一步辩护方向。

2、论据

论据是用来证明论点的事实和道理。论据包括事实材料和道理即理论材料。另外，数据材料也是其中一种。对于论据的选择应恰当、全面，以便支撑论点。

“选择事实材料遵循的原则是，对于正面的事实材料，首先是真实性原则，其次是典型性原则。如一个案件中可能证据有很多，但只有反映犯罪构成要件的事实才是典型性的论据，抓住这些关键内容，才能把道理说清说透。对于反面事实材料应以有衬托作用为原则。如在论证某一行为是构成此罪还是彼罪时，就可以使用这种方法，对不准确的罪名进行论证之后，从反面证明本案应当如何准确定性。数据材料应遵循科学的原则，将科学的数据引进议论文，能增强论证的效果，具有无可辩驳的说服力。理论材料就是选用通过实践证明使正确的理论，科学上的公理、定律以及尽人皆知的道理等来作论据，以证明论点的正确性……如果引用过多地理论材料，以引带论，效果会适得其反”。

3、论证

“论证，就是用论据证明论点的过程和方法，使论据与论点之间有机地联系起来，构成一个统一的整体。论证的方法，一般都是先提出论题，经过论证、分析后得出结论，论证的过程和方法，有的逐层剖析，有的边分析边作结论，有的用设问引出问题进行论证”。

在论证时应熟知相关刑事法理论，包括法律、立法解释、司法解释、会议纪要等。运用这些知识对案件进行法律适用分析论证，包括行为人行为的罪与非罪、此罪与彼罪的定性分析，法定量刑情节与酌定量刑情节的法律适用分析。

在具体办案过程中，对于案件的论证应遵循以下方法：

其一，案件的基本原则是主客观相统一。论证行为的性质时，应当将论证的重点放在对行为人主观方面与客观行为表现上。

其二，对具体案件要分析事实、认定本质。要高度重视以下几点：

第一，进行罪与非罪的认定，应注意犯罪构成要件思考和表达顺序的问题，顺序应该是：客观要件—主体要件—主观要件—排除犯罪性的行为要件。遵循的原则是客观判断先于主观判断，以诈骗罪为例，能够断定存在诈骗行为，才需要查明是否存在骗取财物的结果，在此基础上，才进行行为与结果之间因果关系的判断。绝对禁止以结果推论行为的方式，因为往往有些经济纠纷在客观上也变现为财物的占有，但不能以结果推定其行为都是诈骗，有悖于无罪推定原则。

第二，判断行为可能构成何罪时，首先要注意的是形式判断先于实质判断，在罪刑法定原则制约下，法律是否有明文规定，是行为有罪与否以及应为何罪的根本标准。因此，在定罪过程中首先需要对刑法是否有明文规定进行形式的判断，其次要注意把握好刑法分则的个罪具体行为构造的周延性。

第三，对具体案件的行为进行法律评价，在分析了行为可能构成何罪的前提下，确定适用的具体法条，进而得出最终结论。”

三、汇报案件注意要点

审查报告不仅服务于律师意见及庭审文书的产生或者辩护方向的确立，其另外一个重要功能是汇报案件的基础或者提纲，但很多时候都是口头汇报，不是书面汇报。对于此，桑涛检察官提到一个专题“我照着审查报告去念，为什么还说我汇报得不清楚之案件汇报技能要诀”。

对于此，笔者有体会，上周在汇报一起经济犯罪案件时，扎根其中，将阅卷成果呈现给了大家。但是听者不是很清晰，这就需要主任提到的“既见树木、又见森林”，在汇报时首先简要概括证据概况，其次详细汇报证据目的。而本案又是多起犯罪，犯罪手段、方式一样，选择其中两起典型的犯罪事实汇报即可。再比如“对于证据充分、没有问题的案件，把证据再念一遍就是浪费大家的时间，有的时候没法照着去念，比如审查报告里的表格，比如你摘抄的鉴定意见里的技术参数。所以汇报的时候既不能离开审查报告，又要甩开审查报告”。对于案件汇报的方法，桑涛检察官提到：讲述你的故事；说出你的疑问；亮明你的观点；阐明你的理由；说出你的方案；注意你的语气。现在摘录桑涛检察官对此部分的论述。

“讲述你的故事：对于案件事实，要能做到像讲故事一样讲给大家听，对案件事实经过了如指掌，而不是照着去念一遍。这样做的好处是自己首先要把案件事实的来龙去脉弄明白，这样才能用自己的语言讲出来；其次是让听汇报的更容易听明白、理解你所汇报的案件事实。这个故事不能瞎编、不能走样、更不能歪曲、隐瞒、遗漏事实、证据和情节，否则出了问题要承担责任。

说出你的疑问：在审查案件时首先要有问题意识，这个时候可以说，没有问题是最大的问题，这些疑问或者问题如果不把它说清楚，决策人员就无法知晓案件有什么问题、要解决什么问题，从而失去了上会讨论的意义，比如哪些事实证据是存在问题需要解决的，这个情节能不能认定、认定到什么程度，对于定罪量刑会有什么影响等；是普通违纪还是犯罪，是贪污罪还是私分国有资产罪还是挪用公款罪，让大家抓住重点展开讨论，这是汇报案件的意义所在。

亮明你的观点：作为办案人，是案件的第一负责人，必须承担审查责任，所以无论案件多么复杂，都要有自己明确的观点，这个观点哪怕你是错误的，也必须鲜明具体，不能模棱两可，不能推诿扯皮或者暧昧不清，更不能说，我没有观点，请领导定，不然要你审查那么久干吗？

阐明你的理由：有观点，总要有相应的理由，这是说理的必备要求，所以在汇报案件中一定要注意说理，观点怎么才能够让领导们接受、采纳，当然靠说理。说理要有针对性，千万不要“眉毛胡子一把抓”，从表面上看好像是面面俱到，其实你真正需要表达的那个观点的理由，却被淹没在你其他不需要决策者关注或者解决的那些问题的说理当中，结果是问题导向不突出，说理不透彻。

说出你的方案：很多时候，委员们关注的不是你的理论研究得有多么透彻，也不是你对案情多么的熟悉，而是你对案件的处理有什么意见和建议、采纳哪个方案对案件的处理更加稳妥、哪个是最佳方案，这个时候，就不能只讲问题不提供解决方案，而是要尽可能多地提出几个备选方案供决策者去选择，对于这几个方案，还要论述理由、预测实施之后的效果。

注意你的语气：不要把汇报案件当成法庭辩论，语气要柔和，听得进去不同意见，兼听则明。”

以上是笔者对桑涛检察官所著《公诉技能传习录》之公诉案件审查报告制作技能要诀所作学习笔记，同时结合自己办案经验思考了律师制作审查报告的方式。不当，请指正。

编辑/董唯唯