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近日，笔者在办案过程中参与了一次庭前会议，对庭前会议深感忧虑。在笔者看来本案在办理过程中，该开的庭前会议没有开；而开了的这次庭前会议，有的事情做对了，有的事情做的不太对；有些该做的没做，有些不该做的反倒做了。由于庭前会议依然要尊重法官的权威，服从法官指挥，所以笔者将该部分的反思在庭前会议之后提交了一份非正式的意见，本文正是从这份意见修改而来。 一、律师可以对扣押在案的物证进行调查取证 在案件移送法院之后，笔者作为辩护人向法院提出请求查阅被告人手机，理由是手机中存有被告人无罪或者罪轻的证据。对于证据安全，笔者建议的解决方案是：法院可以派员在场监督，全程可以录像，可以通知检察院派员在场监督。前者因为案件处在审理阶段，所以法院是责任人，法院应当派员在场；后者是为了符合刑事诉讼的控辩权利均衡，相互制约，可以通知检察院派员在场。现实中辩护人为被告人传递信息帮助隐匿、伪造、销毁证据也不是没有，所以笔者的这一建议也是为了显示襟怀坦荡，打消法院的顾虑。 对于调取证据法官倒是没有反对，但是法官提出，律师应当提出书面申请，这个当然没有问题，更重要的是法官要求律师载明所要查询的内容及其证明事项，这就有问题了。 （一）辩方明示取证内容存在风险 首先，载明查询内容对于辩方而言是有风险的。如果有人删除手机讯息怎么办？法官当时的反应是：“律师你说话要负责任的哦”，笔者的反应是：“我负责呀，证据制度的原理不就是要防止有人篡改事实吗？” 所以面对法官的质问：“辩护人你是不是不信任办案机关。” 答案是：“是。” 或者客气一点说：“信任，所以才要检验，我要确定你们没有辜负我的信任。” （金句，建议收藏，随处可用。） （二）针对同一证物，控辩双方的取证权利应当进行平衡 本次取证辩护人是根据被告人的提示进行的，所以还有较为明确的指向，知道要去哪里找什么，那万一不知道要去哪里找什么怎么办？比如辩护人就是知道应该手机上可能存有相关证据，但是具体是短信、微信、通话记录谁也不知道，辩护人可不可以把手机也全面筛查一遍，查找无罪、罪轻证据？ 侦查机关拿到手机，肯定是把里面的信息全部翻一遍，然后查找犯罪相关的线索和证据。而且还要翻得仔细，看看有没有遗漏罪行。既然你可以全部翻一遍，我为什么不行？侦查机关对信息进行筛查，肯定是侧重有罪、罪重的事实，对于无罪、罪轻的事实可能就会忽略，这是职业习惯。当然这种忽略有时候是无意的，有时候也未必是无意的。所以就需要辩方也行使同样的权利才能够保证取证工作能够客观全面。Cross-examination（交叉询问）的字面意思是交叉检查，体现的就是等腰三角的逻辑结构，以均衡的权利配置来保障事实查明的客观真实。Cross是交叉，意思就是你来完一遍，我也要来一遍。而这种权利配置的均衡不仅仅是体现在庭审、讯问阶段，而是应该贯穿刑事诉讼的始终。 从这一点上看，对于同一证物的取证控方具有明显的优先和特权。首先，手机你已经翻了一遍了，已经享有了优先权。兴许该删的有人已经删掉了也未可知。又何况笔者主动提出，辩护人取证检方可以派员在场，可以录像。相比之下，侦查机关取证的时候，辩护人没有在场吧，也没有录像吧，这又是一种证据特权。再说了，万一真的有人篡改信息呢？允许辩护人调查取证，也是对侦查行为合法性进行的监督。所以从控辩权利平衡的角度应当允许律师对证物进行检查取证。说破了大天去，刑事冤假错案可不是律师制造的。 法院后来对这一问题的处理是就是召开庭前会议，公诉人、辩护人、被告人均到庭的情况下，当庭打开手机查阅相关内容。笔者对于法院的这一做法表示赞赏，保障了被告人的辩护权，保障了辩护人的调查取证权，也充分发挥了庭前会议的证据展示功能。 二、庭前会议的重点是什么？ 虽然法官召开庭前会议中调取手机证据的工作值得肯定。但是我们的庭前会议的具体过程却让笔者感到疑虑，尤其是庭前会议中直接对证据进行了实质审查，更是违反了庭前会议的基本原理。窃以为庭前会议应该以证据的形式审查为主，从而决定哪些证据进入正式审理。这一制度最初也是借鉴英美法系，因为陪审团审判中，证据一旦出示，印象就会形成，过程不可逆转，这个时候回头再去质疑证据收集不合法已经没有用了，庭审对于侦查的监督和制约也就不存在了。庭前会议就是决定哪些证据可以给陪审团看。 庭前会议也并非不能对证据进行实质审查，但这一实质审查一般以解决程序问题为目的，辛普森案件庭审中出现了一卷录音带，控辩审三方开庭前会议把录音带全部听完，然后讨论到底让陪审团听多少，是全听，是不听，还是听一部分。而主要的举证质证过程还是应当放到法庭调查阶段。 我们这次庭前会议的主要内容是对账（经济犯罪案件的核心内容就是犯罪金额），但这一工作就已经突破了庭前会议的功能，已经进入了实质的法庭调查，是证据的实质审查，是实质的举证质证，这就很不妥当。因为普通程序要有三人合议庭，所以有两位审判员或者人民陪审员没有听到辩护人的质证意见，这就违反了法庭审理的直接言词原则。与其这样，其实可以开两次庭。 所以个人认为庭前会议的审查内容还是应当有所区分，有所侧重，庭前会议也要保持一定克制，不能说我们把证据的形式审查做完了，一看时间还早，要不然就直接审吧……这是不对的，要有所为，有所不为。当然话说回来，算账确实繁琐，所以庭前会议把账目先核对一遍也不能说一定不对。 三、延期审理应当召开庭前会议 （一）本案的延期审理决定应当送达辩护人 本案在办理过程中出现过一个插曲，临开庭前两天法院电话告知辩护人开庭取消，但是并没有告知辩护人案件的程序做出了变更。尽管后来辩护人曾电询法检两家，但是两家说法也不甚明确不甚统一。直到庭前会议才最终明确是检方在案件开庭前提出延期审理的建议，然后法院采纳后作出了延期审理的决定。在延期审理的过程中，检察机关进行了补充侦查，提出了补充起诉。由于我国法律并没有规定延期审理需要通知送达辩护人，所以才出现了这一段插曲。 立法确实没有延期审理的决定通知送达辩护人的要求，这是立法的缺陷。正是没有规定的地方才更能体现出法官是否具有高度理论水平来把握案件进程。本案法官召开庭前会议调取手机证据的做法笔者认为十分妥当，但对延期审理的这个做法，则存在异议。从法理上看，延期审理的决定客观上会增加被告人的羁押期限，所以从保障被告人权利的角度是应当通知的。而从手续来看，该段插曲的问题就出在最应该办的手续没有办——所有的内部手续都不是最关键的，所以包括检方向法院提交的意见也不是最关键的，最关键的是送达相对人，只有送达相对人才具有法律意义，只有相对人签署的送达回执才具有时间戳效应，才能够真正体现审限规定的程序价值。 （二）本案做出延期审理决定前应当召开庭前会议听取辩护人意见 要说庭前会议，从法理上看，本案延期审理的决定倒是真的应该开个庭前会议，听取控辩双方意见，然后决定要不要延期。庭前会议本来就是解决这些程序问题的小型庭审。 为什么这么说呢？因为这里要明确一个问题，到底是谁要延期？因为本次延期不是法院自己延的，而是检方建议延的。如果是法院自行决定延期，开不开庭前会议倒也还罢了。但如果是检方建议延期，那么召开庭前会议就很有必要。 已经移送法院的案件，检方再提出延期，还进行了实质补充侦查，其实检方是有责任的。如果仅是因为技术性原因延期也就算了，比如承办人健康原因，谁还没个头疼脑热，万一时间不凑巧正好赶上审限了，延期一次，然后尽快开庭，这是大家都能理解的。 但是进行补充侦查，原则上是不允许的。因为法律给过你侦查期限了，你已经用完了。时间用完了，工作没做完，这里有失职之嫌。从本案来看，检方补充侦查补充起诉的内容主要是手机软件的另一部分交易，那么检方建议延期的意见就很不合理。因为手机从案发就被扣押，手机在你那儿放了那么久，你这会才想起来翻？证物自案发之日起就处于检方掌握，检方没有及时调取证据，所以延误了侦查期限，这是检方自己的工作失误。如果说时间不够，那么在审查起诉阶段就应该决定补充侦查，那个时候检方一方面有这个职责，你要审查有没有遗漏罪行，另一方面你也有这个权力，可以决定补充侦查，而检方都没有做。两次补侦你都没做，移送完了过来提延期，这就很不合适。移送法院就相当于买定离手，自然要承担举证不力的风险。 那么检方可不可以建议延期审理呢？不是不可以，但理由必须充分。比如发生新的事件出现新的线索等。这些事件、线索、证据必须是案卷移送法院之后才出现的，检方也没有准备，这个时候检方建议延期才是合理的。否则你自己拖过期了，这个锅还是应该自己背。 由于是检方建议延期，为了保证控辩权利的均衡，法官更加应该听取辩护人意见，哪怕不开庭前会议，通知辩护人提交一份书面意见也是可以的，从实质上保障程序正义和被告人权利。法官不是不能同意检方请求，法官可以同意，但是应该听完辩护人的意见。辩护人原则上应该是反对的，但也有可能表示同意，但不管如何这个意见法官要听。听完法官可以采纳也可以不采纳，也不是说辩护人反对法官就不能同意检方请求，现实中更多的是法官不顾辩护人反对而支持检方请求。但是终归法官是居中裁判，中立裁判，法检是两家，不是一家，审判还是要对公诉进行司法审查和监督。 根据这样的基本法理，再回头去看我国刑事诉讼法对于延期审理的规定，就会发现检方所享有的优先和特权是非常明显的，不仅优于辩护人，甚至高于法院。刑诉法204条的措辞是可以延期审理，但司法解释却改成了“应该”。我国在控辩权利平衡的道路上还有很长的路要走。所以在中国语境下，审判者应当更多倾听辩护人，对公诉人进行更严格的审查。这也符合罪刑法定和无罪推定的基本原则。 四、本案的庭前会议应当对补充侦查证据进行庭前审查 由于延期审理和补充起诉存在问题，笔者在庭前会议对补充侦查提出了异议。 在笔者看来，对补充侦查证据的可采性提出异议，才是庭前会议最应当做的事情之一。但是法官似乎完全没有意识到这个问题，在法官看来，这完全不是庭前会议的议程。 笔者的请求是：法院在正式开庭的时候对补充起诉的事实不予审理，所有证据不进入正式审理。请注意，不是非法证据排除，不是不予采纳，是“不予审理”，原因是该部分证据收集程序不合法，存在瑕疵。毕竟证据收集合法性采用的是合法性的消极推定原则，或称执法机关的有错推定，除非证明都没错都合法，不然推定为不合法。 法官对此未做准备可以理解，毕竟在中国提这个的人少，甚至还要冒着被法检嘲笑的风险。不过法官对后续程序该如何推进似乎毫无头绪，这点似不应该。 正确的程序应该是：辩护人提完请求，法官可以让检方发表意见，最后法官做出决定，辩护人的意见可以采纳，也可以不采纳；补充起诉的事实可以审理也可以不予审理。如果法官决定不予审理（梦想还是要有的，万一实现了呢），检方就会出现明显的诉判不一，为了稳妥起见可以建议检方撤回补充起诉的B部分，仅以原先A部分起诉。如果庭前会议拦不住，法官决定依然对该部分事实开庭审理，那么等开庭时，控辩双方再对补充起诉的B部分进行对账，进行实体的举证质证，到时辩方的诉请就是请求法庭对该部分证据不予采信，对该部分事实不予认定，这个程序才对。 但是到了庭审再去拦，效果就不如在庭前会议直接拦那么好，而这才是程序辩护的精髓。平心而论，笔者觉得凭这点瑕疵想要拦住将近三成的罪量肯定是拦不住的，何况补充侦查的卷宗做的比原来还好。法官对辩护意见不予采纳也是能理解的，毕竟非法证据排除都那么难，这点程序瑕疵根本不算什么。 但是，要明白，按照程序辩护的原理，补充起诉要拦就是在这里拦！ 就应该在这里拦！ 而且应该要拦！ 明知拦不下来也要拦！ 五、小结 综上所述，庭前会议还是应当有所为有所不为。 · end · 作者简介 金翼翔，法学博士 欢 迎 关 注 文中观点系小李他朋友的观点， 与小李无关。 |
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