民事推定的法律效果研究

     书 书第 31 卷第 2 期2016 年 4 月研究生法学Graduate Law Ｒeview． CUPLVol. 31 No. ⅡApr. 2016学术争鸣民事推定的法律效果研究———基于权利的视角梅 健*〔摘 要〕 民事推定法律效果的权利分析是一种研究推定规则的新思路，借助霍菲尔德权利分析理论中的基本术语，能够将推定规则下三方主体———推定受益方、法官及推定不利方———的法律利益变动的法律效果清晰呈现出来。由于权利分析方法中各术语在逻辑上具有很强的相关性，这就使得推定规则下三方主体法律利益变动的内在联系亦得到揭示。〔关键词〕 民事推定 法律效果 权利 霍菲尔德一、问题提出推定(presumption)是证据法学中一个非常重要却又十分混乱的理论问题。无论是在汉语法学中还是在英美、欧陆法学语境下，作为证据法学上的推定概念的界说都是不一的。美国爱荷华大学和佛罗里达州立大学的 Ladd 教授认为:“尽管已经有大量的文献对推定问题进行研究了，但是关于如何运用推定仍然未能达成一致意见，对推定予以统一的巨大努力遇到了反对意见的阻力。”〔1 〕 爱荷华大学的 Allen 教授也认为:“关于民事诉讼中推定的性质及适用规则的论战长久以来持续不衰，论战所制造的新的混乱也并没有平息的迹象。”〔2 〕 大陆法系国家也面临同样的窘境，“所谓推定概念及其内涵在法学界长期处于不确定状态”，〔3 〕 诉讼法学天才罗森贝克也在其经典著作《证明责任论》中说过，“迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念”。〔4 〕尽管两大法系在推定问题上都遇到了一些麻烦，但是不能想当然地以为这些麻烦都是根源于推定概念的不确定，否则就会陷入一种集体无意识，而忽视了两大法系思维方式的不同。在推定问题上，英美法系遇到的麻烦是如何运用的问题，而大陆法系似乎更钟情于对推定的概念作出清晰明确的界定。我国法学受大陆法系影响深远，在法学研究中更多地呈现一种“要件取向”的思维进路，在推定这一问题的研究上亦是如此。何家弘教授认为“作为一个法律术语，中文的‘推定’概念是从西文引进的———主要是英文……我们也附随这个概念引进了英美法系国家推定理论中的混乱”〔5 〕 ，如果何教授的观点成立的话，要厘清中文中推定的概念，首先就要厘清英文中 presumption的概念。而英美法系思维是一种典型的“效果取向”思维，对某种制度或理论的定义，通常不注重其构成要件，而更多地关注其法律效果。因此，要原汁原味地还原汉语法学语境下的推定概念，应当尽可能地采取英美法中“效果取向”的思维进路。厘清推定的内涵及外延将是一项浩大的工程，· 1 ·*〔1 〕〔2 〕〔3 〕〔4 〕〔5 〕梅健，中国政法大学法学院法学实验班 2015 级硕士研究生(100088)。Mason Ladd，Presumption in Civil Actions，275 Ariz． St． L． J(1977):275．Ｒonald J． Allen，Presumption in Civil Actions Ｒeconsidered，66 Iowa L． Ｒev (1981):843．〔德〕汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社 2000 年版，第 74 页。〔德〕莱奥·罗森贝克:《证明责任论———以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年版，第 206 页。何家弘:“论推定概念的界定标准”，载《法学》2008 年第 10 期，第 38 页。 笔者心向往之，却力有不逮，因此，本文仅立意于对民事推定的法律效果进行梳理，希望借此能够加深对推定制度本身的理解。二、研究路径选择笔者通过对近十五年汉语法学语境下公开发表的文献的收集，发现推定问题的研究主要集中于推定的概念辨析 〔6 〕 、推定的分类研究 〔7 〕 、推定的规则范式研究 〔8 〕 、推定的依据及适用研究 〔9 〕 、推定的法律效果研究 〔10〕 、推定的程序法与实体法构造研究 〔11〕 以及推定在刑事诉讼中的运用 〔12〕等。其中，学者们在“推定”的概念上所花费的心思最多、着墨最重，这正应证了前文对推定概念如何模糊的论述。〔13〕当然，与本文主题有关的推定的法律效果研究也大有人在。叶峰检察员在“推定对举证责任分担的影响”一文中，认为在具体案件当中，如果举证责任已经确定，那么推定规则不可能对该案已经分配的举证责任产生影响。〔14〕 卞建林教授在“从逻辑到法律:推定改变了什么”一文中，一针见血地指出“推定对裁判者的自由心证构成了局部侵蚀”，同时推定能够转移或倒置证明责任。〔15〕 张海燕教授在“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”一文中认为，一方面，推定可以改变推定受益方的证明责任以减缓其证明负担;另一方面，推定也赋予了推定不利方可以推翻推定适用的程序反驳权。〔16〕· 2 ·研究生法学 第 31 卷第 2 期〔6 〕〔7 〕〔8 〕〔9 〕〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕参见裴苍龄:“论推定”，载《政法论坛》1998 年第 4 期，第 58 ～58 页;何家弘:“论司法证明中的推定”，载《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期，第 8 ～11 页;王学棉:“论推定的逻辑学基础———兼论推定与拟制的关系”，载《政法论坛》2004 年第 1 期，第 165 ～172 页;裴苍龄:“再论推定”，载《法学研究》2006 年第 3 期，第 119 ～126 页;劳东燕:“推定研究中的认识误区”，载《法律科学》2007 年第 5 期，第 117 ～126 页;龙宗智:“推定的界限及适用”，载《法学研究》2008 年第 1 期，第 106 ～125 页;何家弘:“论推定概念的界定标准”，载《法学》2008 年第 10 期，第 38 ～47 页;卞建林:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，35 ～54 页;张保生:“推定是证明过程的中断”，载《法学研究》2009 年第 5 期，第 175 ～194 页。参见卞建林:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，第 35 ～37 页;王雄飞:“论事实推定和法律推定”，载《河北法学》2008 年第 6 期，第 181 ～186 页;张海燕:“论不可反驳的推定”，载《法学论坛》2013 年第 5 期，第 66 ～72 页;参见储福民:“准法律推定———事实推定与法律推定的中间领域”，载《当代法学》2011 年第 5 期，第 107 ～114 页。参见何家弘:“从自然推定到人造推定———关于推定范畴的反思”，载《法学研究》2008 年第 4 期，第 110 ～125 页;李玉华:“刑事诉讼证明中事实推定之运用”，载《现代法学》2005 年第 3 期，第 74 ～79 页。参见叶自强:“论推定的根据”，载《河北法学》2009 年第 11 期，第 72 ～82 页;席建林:“试论推定证据规则”，载《政治与法律》2002 年第 3 期，第 54 ～60 页。参见叶峰、叶自强:“推定对举证责任分担的影响”，载《法学研究》2002 年第 3 期，第 77 ～86 页;卞建林:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，第 48 ～50 页;张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5 期，第 50 ～64 页。参见王洪亮:“权利推定:实体与程序之间的构造”，载《法学研究》2011 年第 1 期，第 68 ～ 80 页;张海燕:“‘推定’和‘视为’之语词解读?———以我国现行民事法律规范为样本”，载《法制与社会发展》2012 年第 3 期，第 104～116 页。参见裴苍龄:“论推定”，载《政法论坛》1998 年第 4 期，第 52 ～58 页;李恩慈:“刑法中的推定责任制度”，载《法学研究》2004 年第 4 期，第 28 ～36 页;李玉华:“刑事诉讼证明中事实推定之运用”，载《现代法学》2005 年第 3 期，第 74 ～80 页;劳东燕:“认真对待刑事推定”，载《法学研究》2007 年第 2 期，，第 21 ～37 页;张云鹏:“刑事推定与无罪推定之契合”，载《法学》2013 年第 11 期，第 99 ～106 页。在概念辨析中，学者主要集中于对推定的要素进行分析，如基础事实与推定事实、基础事实与推定事实之间的联系等，实际上这种要素分析还是没有清晰地说明推定的特质或者本质;还有学者将推定与推理、推论、拟制、证明等概念进行比较，这种方法或许在外延上对于厘清概念有所裨益，但是对制度的内部结构研究付之阙如;此外，不少学者致力于研究事实推定、法律推定或二者之间的关系，但是事实与法律的划分是否能够如此绝对，不无疑虑;还有学者将推定贯穿于程序法与实体法的研究，笔者以为这种研究进路对部门法的融合确实做出了不小的贡献，值得钦敬。参见叶峰、叶自强:“推定对举证责任分担的影响”，载《法学研究》2002 年第 3 期，第 77 ～86 页。参见卞建林等:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，第 35 ～54 页。参见张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5期，第 50 ～63 页。 本文认为，张海燕教授的文章最具启发。在她看来，推定是一种通过重新分配当事人之间程序性权利义务进而实现当事人实体正义的法律技术。她从当事人诉讼权利变动的角度展开分析，一改往日诉讼义务的视角，即证明责任的视角，这是一种新的研究视角。按照一般的认识:一切法律关系皆可化约为“权利”与“义务”。〔17〕 如果义务视角的分析不能实现问题的解决，何不尝试权利的视角呢?但遗憾的是，张教授在文章中缺少对权利本身的分析，这就导致分析的力度不足，对权利的表达也有欠清晰，权利之间的逻辑联系也未能得到体现。按照霍菲尔德的观点，人们在用权利这一概念时总是将权利(right)、特权(privilege)、权力(power)及豁免(immunity)的含义也包括进来了。但这也从侧面说明了权利的分析视角有可能成为一种更为全面、更为严谨和更具逻辑演绎的视角。三、权利分析方法概述如前文所述，本文拟从权利的视角展开对民事推定的法律效果研究。霍菲尔德(Wesley NewcombHohfeld)是权利分析理论的集大成者，〔18〕 因此，霍氏的权利分析理论是本文方法论的一个极为重要的基础。虽然这套分析术语主要用于私权分析，民事诉讼权利作为一种程序法上的权利，似乎与该理论的关联不大，鉴于也有学者将霍菲尔德的理论用于对美国宪法的分析，〔19〕 所以用该理论分析程序法中的权利不妨作为一种新的尝试。阅读本文的论述，需要掌握一定的霍菲尔德权利分析理论的基础。〔20〕霍菲尔德认为，严格的基本法律关系是自成一体(sui generis)的，对这种法律关系进行形式化的定义即使不是徒劳无功也总难令人称心如意。那么最得体的方法，可能就是先把各种法律关系纳入下述反映“相反”〔21〕 (opposites)和“相关” 〔22〕 (correlatives)关系的的图表。图表中的八个基本法律术语，在霍菲尔德看来正是法律的最小公分母，使得无论多么纷繁复杂的法律关系均可以通过这八个基本术语表达清晰。霍菲尔德认为“一切法律关系皆可化约为(reduced to)‘权利’与‘义务’”的公开或默示的臆断往往是清晰理解、透彻表述以及正确解决法律问题的最大障碍之一。因为“权利”这一术语往往容易被不加区别地用以涵盖案件中的特权、权力或豁免，而非表述最严格意义上的权利。因此，霍菲尔德将人们广泛且随意使用的“权利”解构为狭义的权利(right)、特权(privilege)、权力(power)和豁免(immunity)四类，而把广泛使用的义务区分为严格意义上的义务· 3 ·民事推定的法律效果研究〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕〔22〕姑且先不论该命题是否正确，因为按照分析法学的观点，该命题显然过于独断，并且是阻碍我们进行清晰的法律思维和有效地解决法律问题的最大障碍之一。霍菲尔德对法学发展最重要的贡献就是他在 1913 年和 1917 年发表的两篇文章，霍菲尔德撰写该文章的主要原因就在于他发现“对任何严密的推理而言———不论是法律问题还是非法律问题———变色龙般的(chameleon －hued)词语在思维和表达上都极其有害。然而令人遗憾的是，术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱”。他认为，当时的法学家对英美法中最有特色的信托和衡平利益的分析是很不充分的，因为这种分析并没有建立在对基本法律关系和法律概念的分析的基础之上。因此，霍菲尔德认为有必要对基本法律概念进行一次系统分析。本文旨在探讨的诉讼法中的“推定”亦复如是，大量的文献对推定及其周边问题予以了探讨，但是这种探讨是很不充分的，因为这种探讨并没有建立在推定所产生的基本法律关系之上。See H． New Morse，Applying the Hohfeld System to Constitution Analysis，9 Whittier L． Ｒev． (1988):639 －662．参见〔美〕霍菲尔德:《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社 2009 年版。本书是霍菲尔德的两篇文章的合集，第一篇文章为“司法推理中应用的若干基本法律概念”(Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Ju-dicial Ｒeasoning，23 Yale L． J． 1913:16 －59． );第二篇文章为“司法推理中应用的基本法律概念”(Fundamental LegalConceptions as Applied in Judicial Ｒeasoning，26 Yale L． J． (1917):710 －770． )。相反关系指向的是同一主体，且每组相反关系中的两个术语是相互否定的，因此两个术语无法就同一事实出现在同一语境，例如当某甲对 A 享有权利(right)时，则不能说某甲对该 A 没有权利(no － right)。相关关系是指，术语一方表示某甲对某乙的关系，另一方则表示某乙对某甲的关系;换言之，当某甲对某乙享有一项法律利益时，必然有某乙承受相应的法律负担。因而，每组相关关系涉及到两个主体，且并存。例如在相关关系中，当某甲享有一项权利(right)时，则某乙必然承受相应的义务(duty)。 (duty)、无权利(no － right)、责任(liability)和无权力(disability)。〔23〕 前四类统称“法律利益”，后四类统称“法律负担”。分离出这些确切的特定术语后，霍菲尔德将它们按照下列图表的相关和相反关系进行了分组。〔24〕表一权利 特权 权力 豁免相关关系 (right) (privilege) (power) (immunity)(Correlatives) 义务 无权利 责任 无权力(duty) (no － right) (liability) (disability)权利 特权 权力 豁免相反关系 (right) (privilege) (power) (immunity)(Opposites) 无权利 义务 无权力 责任(no － right) (duty) (disability) (liability)权利(right)与义务(duty):狭义的权利是要求他人作为或不作为的主张，“如欲———似乎也理应如此———为权利这一术语寻找一个同义词的话，则‘请求权’(claim)最为相宜”。〔25〕 与狭义的权利相关的为义务，表达的是与权利主体相对的主体的当为或不当为某种行为。在该组关系中，某甲拥有令某乙不得进入其土地的权利，则某乙便对某甲负担不进入该土地的相关义务。特权(privilege)与无权利(no － right):特权与义务相反而与无权利相关。在上文所举之例中，某甲拥有令某乙不得进入其土地的权利或请求权，而其本人则享有进入该土地之特权，换言之，某甲不负担进入该土地之义务。这里的特权的法律含义是指一个人可以做某事的自由，〔26〕 而不是我们日常所说的某人或某阶层的特殊权利。如某甲对某乙拥有一项特权，则某甲能以自己愿意的方式作为，而某乙却无权利阻止某甲的行为。但是，这种特权本身并不包含不被他人干涉的权利，例如某甲有用电脑上网的特权却没有要求某乙不得干涉的权利，那么某乙把网络关掉的行为虽然使得某甲无法上网，但并不侵犯某甲的特权。再举一证据法中的例子，刑事诉讼中有不得强迫自证其罪(privilege a-gainst self － incrimination)〔27〕 的原则，按照一般的理解，该原则赋予了被告人一项不自证其罪的权利;〔28〕 但是从权利分析理论来看，该原则表达的仅是对证明义务之否定或者是授予了被告人一项特权，与一般作证义务不同，若仅因畏惧可能的或实际涉嫌蔑视法庭，一般还是要履行。权力(power)与责任(liability):法律权力与无权力(disability)相反而与法律责任(legal liability)相关。这里的权力是指某甲的自主行为能使某乙与某甲或某乙与第三人之间产生新的法律关系。例如某甲有权力将其利益让与某乙，即消灭其自身之利益而为某乙创设一个新的相应利益。责任是指当某甲因为某乙的权力行使而被带入新的法律关系时，某甲有责任承受由于某乙行使其权力而产生· 4 ·研究生法学 第 31 卷第 2 期〔23〕〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕霍菲尔德的权利分析理论是在建立在先前的分析法学家奥斯丁、边沁、萨尔蒙德、凯尔森、格雷等几代大师努力的基础上，霍菲尔德只是极具天才的集大成者，而非该理论的首创者，对于其他大师，我们亦应心怀敬意。参见〔美〕霍菲尔德:《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社 2009 年版，第 26 ～ 32 页;王涌:《权利的分析与建构———民法的分析法学基础》，中国政法大学 1999 年博士学位论文，第 50 ～51 页。〔美〕霍菲尔德:《基本法律概念》，张书友译，中国法制出版社 2009 年版，第 32 页。后来也有学者用“自由”(liberty)这一术语替代“特权”。“真正的自由(liberty)既应包含特权(privilege)，也应包含‘请求排除干预’的权利(right)，这或许也是霍菲尔德不用 liberty 替换 privilege 的缘由之所在。”王涌:《权利的分析与建构———民法的分析法学基础》，中国政法大学 1999 年博士学位论文，第 54 页。不得强迫自证其罪的英文术语中使用的正是“privilege”，由此亦可见霍菲尔德的这一套权利分析理论的玄妙与精深。这里的“权利”作广义理解，即最原初的权利，而不是狭义的权利。 的新的法律关系。例如在代理关系建立的实质就是将权力授予代理人，同时为被代理人创设相关责任，因为在代理中代理人可以通过自己的行为创设被代理人与他人的法律关系。豁免(immunity)与无权力(disability):豁免与无权力相关而与责任相反。根据前面的介绍，我们知道权力是对他人特定法律关系的强制性支配，所以豁免就是指在特定法律关系中，某人免受他人法律权力或支配约束的自由。换言之，豁免与无权力关系就是指存在于某甲与某乙之间的一种法律关系，在该关系中，某甲不具有法律权力去改变现存的某甲与某乙之间或某乙与他人的法律关系，此种法律关系对某乙来说即是豁免，而对于某甲来说即是无权力。权利分析的本质就在于分析对应基本术语的相关关系，如此一来则相当于将所有法律关系的分析置于同一层次，在复杂法律关系分析的同时，不同形态的法律关系之间也具有了普遍的可比性。当然，或许有人会质疑这套权利分析理论是一种形而上学的思辨游戏，实则不然。正如霍菲尔德文章标题所强调的，他的分析是“司法推理中应用的”(Applied in Judicial Ｒeasoning)旨在解决司法实践中实际问题的一种辨析，他在文章中所列举的大量分析不甚严谨或存有谬误的判例即是明证。在民事诉讼中，推定所产生的法律效果之一即是诉讼当事人程序性权利义务配置的变更。〔29〕 尽管这是一种程序法上的关系，但体现为主体的权利 〔30〕 变化，且涉及到各主体之间的相关关系，若不尝试用霍菲尔德的权利分析理论来进行解构，恐难理解其中之精妙。四、民事推定的程序法结构及影响霍姆斯大法官曾恰当地指出:“法律的不幸之一在于，观念 〔31〕 因被包裹在术语之中而长期得不到进一步的分析。”〔32〕 法律发展至今，已经形成了大量的法律术语，每一个术语都代表着一种观念，而正是术语背后的观念构成了法律体系的原动力。观念本应是开放的，为了降低表达或使用的成本，术语被选择用来包裹观念。然而，法律术语可能会掺杂各种干扰因素，比如术语在日常生活中的用法，该术语在其他学科所代表的含义等，而这种干扰项却极有可能使得法律术语背后的法律观念不再如原初般纯粹，甚至使得观念为了迎合术语而变异。商法中的“人合性”这一术语是最好的例证，“人合性”术语背后的观念最初指的是企业以其成员的个人资信作为对外的信用基础，而如今“人合性”的观念却变异为企业成员之间的信任与合作。在本文旨在探讨的“推定”这一问题上，应该坚持观念分析的立场，而与观念联系最紧密的不是术语本身，而是观念所欲达之目的，确切地讲就是法律效果。基于国内证据法学者的研究，推定与诉讼证明有着天然的关联，〔33〕 推定的效果显然与证明责任的分配有关，〔34〕 因此，在民事推定法律效果的研究上当然以推定对当事人的诉讼权利义务的配置为主。推定作为一种证据法上的规则，应当是一种三方结构，即法院、推定受益方、推定不利方，但这并不意味着三方皆是实施推定的主体。由于推定是与案件事实相联系的，因此推定主要是审判人员的· 5 ·民事推定的法律效果研究〔29〕〔30〕〔31〕〔32〕〔33〕〔34〕参见张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5期，第 56 页。这里的“权利”作广义理解，即最原初的权利，而不是狭义的权利。与这里的观念和术语对应的表述还有概念和语词，在后面的行文中，如无特殊说明，观念与概念同义，术语与语词同义。Hyde v． United States 225 U． S． 347 －391(1911)． 转引自〔美〕霍菲尔德:《基本法律概念》，张书友编译，中国法制出版社 2009 年版，第 27 页。参见王学棉:“论推定的逻辑学基础———兼论推定与拟制的关系”，载《政法论坛》2004 年第 1 期，第 166页。参见劳东燕:“推定研究中的认识误区”，载《法律科学》2007 年第 5 期，第 118 页;卞建林等:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，第 35 页。 事情。〔35〕 推定的过程应当是:当某一待证事实 B 不明时，法官可以根据推定受益方举证证明的基础事实 A，运用推定技术，形成暂时的内心确信，认定推定事实 B + 的存在，由此推定不利方就享有了一项程序反驳权，推定不利方享有是否反驳该推定的选择权。如下图示:表二细心的读者会发现笔者用推定事实“B + ”与待证事实“B”区分，主要是理论上存在关于推定事实与待证事实区别的争论，〔36〕 关于个中的区别，笔者在此不做考究。另外，基础事实与推定事实之间的关系，涉及到二者之间究竟是常态联系还是非常态联系，是逻辑联系还是经验联系。〔37〕 有学者研究认为推定的合理性是建立于事物之间因果联系的必然性及人类逻辑推理的高度盖然性上，〔38〕 也有学者根据实践中的案例将推定的根据做了类型化的梳理，如推定的根据是人类的知识或经验、公共政策(包括法律法规、司法解释等)。〔39〕 笔者认为，关于推定根据的讨论实际上受制于推定的分类理论，一般认为推定包括法律推定和事实推定，〔40〕 法律推定又分为可以反驳和不可以反驳两类; 〔41〕 也有观点认为事实推定仅为法官的自由心证推断，不具有强制性，因此推定不应包括事实推定。〔42〕 另外，还有学者就推定是否可以反驳进行争论，有观点认为所有推定都可以反驳，〔43〕 也有观点认为可反驳和不可反驳的推定可以并存。〔44〕 笔者认为推定应当包括事实推定，不可反驳的推定通过谨慎立法为之亦无不可。〔45〕 无论推定的根据为何，推定是否可以被反驳，推定成立的法律效果都是关乎到三方主体的法律利益的，而这种利益格局的变动正是霍菲尔德权利分析方法的切入点。推定对法官的影响———按照德国诉讼法学家汉斯·普维庭的观点，法律推定十分准确地命令法官，把某个既定的要件事实视为已经被证明，尽管实际上法官无法从生活事实中获得该要件事实的心证。〔46〕 自由心证与证据规则是法官进行事实认定的两条主线，二者处于此消彼长的均衡状态。法律推定由于法律规范事先就某类推定作出了预设，因此在一定程度上压缩了心证的适用空间，按照卞建林教授的说法，过泛的推定“会构成对自由心证的整体侵蚀”。〔47〕 推定对自由心证的侵蚀主要体现在评判证据证明力的经验法则的强度上、对证据推论方向的人为固化上、以及对基础证据证明力具体评判的限定或取消上。〔48〕 法院进行事实认定的两条主线不可偏废，推定规则的适用也不可泛滥，而应· 6 ·研究生法学 第 31 卷第 2 期〔35〕〔36〕〔37〕〔38〕〔39〕〔40〕〔41〕〔42〕〔43〕〔44〕〔45〕〔46〕〔47〕〔48〕参见何家弘:“论司法证明中的推定”，载《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期，第 9 页。参见张保生主编:《证据法学》，中国政法大学出版社 2014 年版，第 404 ～405 页。尽管推定事实与待证事实可能存在细微差异，但本文中的推定事实与待证事实可作同义语用。参见张保生主编:《证据法学》，中国政法大学出版社 2014 年版，第 405 ～408 页。参见席建林:“论推定证据规则”，载《政治与法律》2002 年第 3 期，第 55 页。参见叶自强:“论推定的根据”，载《河北法学》2009 年第 11 期，第 73 页。张海燕教授认为这里的事实推定不同于德国和日本法律推定分类中与权利推定相对应的事实推定(对于法律责任构成要件事实的推定)，而是指司法裁判中的推定，又称司法推定。See James B． Thayer，Presumptions and the Law of Evidence，3 Harv． L． Ｒev． (1889):141．See Mason Ladd，Presumption in Civil Actions，275 Ariz． St． L． J． (1977):275 －276．参见叶峰、叶自强:“推定对举证责任分担的影响”，载《法学研究》2002 年第 3 期，第 83 页。参见何家弘:“论司法证明中的推定”，载《国家检察官学院学报》2001 年第 2 期，第 10 页。具体论证理由参见张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5 期，第 52 ～53 页。参见〔德〕汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社 2000 年版，第 76 ～77 页。卞建林等:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，第 43 页。参见卞建林:“从逻辑到法律:推定改变了什么”，载《南京大学法律评论》2009 年第 1 期，第 43 ～46 页。 在法律、经验或逻辑上谨慎地行使。如果按照霍菲尔德的权利分析理论来解释，推定规则赋予了法官一项权力(power)，她(他)可以通过适用推定规则改变诉讼双方与法院之间的利益结构;与权力相关的是责任(liability)，当事人双方也必须承受推定所产生的责任，以此可以作为推定效力的合法性根源。另外，在事实推定中，法官享有在自己的经验逻辑法则基础上推定与否的特权(privilege)或自由，基础事实提出方无权利(no －right)要求法官作出推定，以此可以作为法官自由心证的合法性来源。推定(presumption)规则要紧之处就在于维持 power 和 privilege 之间的平衡，至少也应从二者平衡的角度来对推定进行解读。推定对受益方及不利方的影响———推定对证明责任的分配会产生影响，或许没有人会怀疑这一命题。这一问题在美国备受关注，并形成了两种主要的理论学说。〔49〕 第一种是仅转移提出证据责任的塞耶理论(Thayer theory)〔50〕 ，该理论的特点是推定事实的说服责任不会转移，始终由最初承担该责任的当事人承担;第二种是转移说服责任的摩根理论(Morgan theory)〔51〕 ，主张推定产生的法律效果不仅转移证据提出责任，也转移说服责任。德国学者罗森贝克认为推定的法律效果在于将推定受益方本应承担的对推定事实的证明责任转移给了推定不利方，由后者承担推定事实不存在的证明责任。〔52〕 我国学界在这一问题的认识上有两种主要观点，一种是证明责任转移，至于是证据提出责任还是说服责任，争论不一;另一种是举证责任倒置，由原本不负举证责任的一方对该事实承担举证责任。〔53〕 实际上，我们发现以上所有的讨论都是从证明责任的层面开展的，是一种义务视角。按照霍菲尔德的权利分析理论，义务仅仅是八个法律基本术语中的一个，其所能涵盖的相关法律关系是极其有限的。在这些术语中，义务(duty)与狭义的权利(right)相关而与特权(privilege)相反，与权力(power)、豁免(immunity)、责任(liability)等皆无涉，这就意味着与这些阙如的基本法律概念相关的元法律关系得不到有效的分析，这就必然导致研究上的局限性和逻辑的不周延性。事实上，张海燕教授在没有采用权利分析方法的情况下已经意识到了这一问题。她认为:“仅从当事人证明责任这一诉讼义务配置视角研究推定法律效果，存在两方面不足:一是逻辑上的不周延性……二是容易局限人们的研究视域。”〔54〕 因此，本文在下一个部分将从权利的视角，运用霍菲尔德的权利分析方法，分析诉讼双方的法律利益及法律负担的变动情况。五、民事推定下的诉讼权利变动在“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”一文中，张海燕教授认为从当事人诉讼权利变动的角度，一方面，推定可以改变推定受益方的证明责任以减缓其证明负担;另一方面，推定也赋予了推定不利方可以推翻推定适用的程序反驳权。〔55〕 权利变动的视角确实是研究民事推定法律效果的新思路，但遗憾的是，张教授在文章中缺少了对权利本身的分析，使得这种分析· 7 ·民事推定的法律效果研究〔49〕〔50〕〔51〕〔52〕〔53〕〔54〕〔55〕参见张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5期，第 53 ～56 页。See James B． Thayer，A Preliminary Treatise on Evidence at the Common Law，Little，Brown ＆ Co． ，1898，pp． 334－339．See Edmund M． Morgan，presumption，12 Washington Law Ｒeview ＆ State Bar Journal (1937):512 －522．参见〔德〕莱奥·罗森贝克:《证明责任论———以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，中国法制出版社 2002 年版，第 224 ～225 页。参见张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5期，第 60 ～62 页。张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5 期，第 56 页。参见张海燕:“民事推定法律效果之再思考———以当事人诉讼权利的变动为视角”，载《法学家》2014 年第 5期，第 56 ～60 页。 并不能建立在逻辑自洽的基础上，或者分析的力度不够。笔者将从霍菲尔德的权利分析理论出发，对张教授的这一研究视角做出一些新的分析尝试。第一，文章一方面认为推定的适用赋予了推定受益方一种诉讼上的选择权，即“其可以选择适用推定规则证明能够推出要件事实的基础事实，也可以选择对难以证明的要件事实进行直接证明”;另一方面又坚持推定的适用使得推定受益方不需要对推定事实进行证明，但仍需要对基础事实进行证明。该观点具有明显矛盾，在推定适用的情况下如果推定受益方享有选择权，其选择证明推定事实而不是基础事实的情况下，那么其对基础事实将不负证明负担，如何又能像张教授所说的，在推定适用的情况下推定受益方“仍需承担基础事实的证明负担”。如果推定受益方享有对证明对象的选择权，那么按照霍菲尔德的权利分析理论，推定受益方享有一项特权(privilege)，由于特权与无权利(no －right)相关，因此推定受益人的相对方无权利要求其必须对基础事实或推定事实进行证明;但是按照张教授的观点，在推定适用的情况下，推定受益方仍有义务(duty)对基础事实进行证明，义务与权利(right)是一对相关关系，如果存在义务方，必然会存在权利方。因此，从权利分析的角度来看，该观点也是值得商榷的。在笔者看来，“选择权”只是一种虚幻的选择，其并非推定适用的效果，而只是是否适用推定的一种程序上的判断。如果诉讼中的一方在选择通过推定的方式改变其证明对象以减缓其证明负担的情况下，可以肯定的是，该方享受到了一种法律利益，也即前文提到的广义的权利，至于该权利属于八个基本术语中的哪一个，有待分析。在法律推定的情况下，由于法律规范已经在基础事实与推定事实之间做出了固态联系，因此当推定受益方对基础事实进行证明后，推定不利方即应承担该推定之后果。换言之，推定受益方享有一项改变诉讼双方证明对象的权力(power)，而推定不利方也应承担推定所产生的责任(liability)。在事实推定的情况下，由于基础事实与推定事实之间的联系建立在法官的自由心证基础上，因此这种权力(power)和责任(liability)的联系具有不稳定性，或者说权力的行使需要借助于法官的心证。另外，推定适用后，推定受益方“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”〔56〕 的效果在于减轻了其证明负担。推定受益方对本应由其证明的推定事实享有了一项豁免(immunity)，相对方无权力(disability)要求其对该事实予以证明。因此，从权利分析的角度来看，推定受益方享有的推定所带来的法律利益表现为广义权利中的权力(power)及豁免(immunity)。第二，张教授在文章中认为，在可反驳的民事推定中，推定不利方被授予了一种程序反驳权。〔57〕按照文章的逻辑，既然是一种权利，那么推定不利方将会有两种选择，一是接受推定事实，不进行任何反驳，主动承担推定适用后产生的实体上于己不利的后果;二是不接受于己不利的推定事实的存在，对推定的适用进行反驳。然而反驳的结果却又是不确定的，要么反驳成功，阻止推定的适用;要么反驳失败，推定的事实得以最终确立。基于前文的分析，推定不利方负有承担推定法律效果的责任(lia-bility)以及无权力(disability)要求相对方对推定事实予以证明的法律负担。在民事诉讼中，如果赋予一方充分的攻击机会，基于程序正义的考虑，相对方也应被赋予充分的防御机会。这或许是推定不利方程序反驳权的正当性来源。既然为一种权利，就应当可以表现为权利(right)、特权(privilege)、权力(power)及豁免(immunity)中的一种或多种形态。推定不利方在承担法律负担之余也享有张教授所说的法律利益，这种利益具体表现为一种阻击推定的权利。用霍菲尔德的权利分析理论对该广义的权利进行解构，对于确定权利行使的效果是有所帮助的。对推定不利方的程序反驳权进行分层，首先，推定不利方可以对推定的适用进行反驳，没有任何主体能够要求其行使或不行使反驳权。申言之，在是否选择阻击推定上，推定不利方并不具有选择或· 8 ·研究生法学 第 31 卷第 2 期〔56〕〔57〕〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社 2003 年版，第 458 页。在不可反驳的推定中，推定不利方未被赋予反驳推定适用的诉讼权利，因此本文接下来的探讨仅针对可以反驳的民事推定。 不选择的义务(no － duty)，也即享有一项特权(privilege)，任何主体都无权利(no － right)要求其反驳或不反驳;其次，若行使该特权，其可以通过提出反证动摇法官对于基础事实的内心确信，也可以通过提出证据证明推定事实不存在或者处于真伪不明的状态，或者对法官推定所依据的经验法则进行反驳，当然这就意味着特权的行使所要达到的效果具有很大的不确定性。原因有二，其一受制于推定不利方证明能力，其二特权的行使会受到干扰。如前文所述，这种特权(privilege)本身并不包含不被他人干涉的权利，例如某甲有用电脑上网的特权却没有要求某乙不得干涉的权利，那么某乙把网络关掉的行为虽然使得某甲无法上网，但并不侵犯某甲的特权。推定不利方在行使特权时，也会遇到干扰因素，如推定受益方会对推定不利方提出的新的事实或证据予以反驳，法官也会基于先前的内心确信不采信推定不利方的证明。又由于推定不利方并不享有一项请求权(claim)，也无权力(disability)改变其与相对方之间的证明负担的分配，在推定适用下也并不享有一项豁免(immunity)。因此，张教授文章中的程序反驳权严格地讲应该是一种特权(privilege)，显然该特权的行使会遭遇干扰因素，而使得特权行使的结果具有不确定性。结 论从权利的视角来研究民事推定的法律效果，对于厘清推定适用下的权利变动以及推定概念本身将是一个新的尝试，霍菲尔德的权利分析理论为此提供了捷径。按照霍氏的理论，推定规则赋予了法官一项权力(power)，她(他)可以通过适用推定规则改变诉讼双方证明负担分配的格局;在事实推定中，法官享有在自己的经验、逻辑法则基础上推定与否的特权(privilege)或自由，以此可以作为法官自由心证的合法性来源。推定规则要紧之处就在于维持 power 和 privilege 之间的平衡，至少也应从二者平衡的角度来对推定进行解读。另外，在推定适用下，推定受益方享有一项改变诉讼双方证明对象的权力(power)。同时，“以对易于证明事实的证明来替代对难以证明事实之证明”〔58〕 的效果在于减轻了其证明负担。推定受益方对本应由其证明的推定事实享有了一项豁免(immunity)。在是否选择阻击推定上，推定不利方享有一项特权(privilege)，若行使该特权，行使的效果具有很大的不确定性，原因之一就在于特权的行使会受到干扰。(实习编辑:张峰铭)· 9 ·民事推定的法律效果研究〔58〕 〔日〕高桥宏志:《民事诉讼法———制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社 2003 年版，第 458 页。