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特别申明： 本文转自公号：国双法律实践，作者：纪红勇律师，北京国双律师事务所执行主任，不代表律和观点或立场。如有关作品内容、版权或其它问题,请于作品发布后30日内与律和联系。 01 根据《民法典》第九百八十五条的规定，不当得利制度是指得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。我国法律没有对不当得利进行分类，理论界通常把不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利。 （一）给付型不当得利 给付型不当得利是基于给付而生的不当得利。所谓给付，“指有意识地，基于一定目的而增加他人财产。”[1]给付型不当得利又可分为自始无给付目的、给付目的嗣后不存在及给付目的不达三种类型。 1.自始无给付目的的不当得利主要有非债清偿和作为给付原因的行为不成立、无效或者撤销。非债清偿包括债务已经清偿仍然履行、错误出售物品、错误清偿他人债务等具体类型。 2.给付目的嗣后不存在的不当得利主要有附解除条件的法律行为条件成就、依一方当事人意思表示而撤销其意思表示、合意解除协议等类型。 3.给付目的不达的不当得利有如下情形：如未办理结婚登记而要求返还彩礼的，为订立合同而支付订金等而合同最终未订立要求返还的等等。[2] （二）非给付型不当得利[3] 非给付型不当得利可以根据发生事由，分为由于行为产生的不当得利、由于法律规定产生的不当得利和由于自然事件产生的不当得利。其中由于行为产生的不当得利又可分为得利人行为、受损人行为以及第三人行为产生的不当得利三种类型。 1.得利人行为产生的不当得利。该类型又可分为得利人事实行为产生的不当得利和得利人法律行为产生的不当得利。 （1）得利人事实行为产生的不当得利。该类型包含得利人侵夺他人所有物或对他人所有物使用、收益等情形。 （2）得利人法律行为产生不当得利。该类型主要指无权处分人对他人财产进行法律上的处分，如，财产保管人、借用人非法转让权利人财产予第三人，该种处分行为如因善意取得等在法律上对权利人有效时，则处分人所得利益对权利人负有返还的义务。出租他人之物获益也构成不当得利。 2.受损人行为产生的不当得利。此处受损人行为不同于上述基于给付行为，受损人没有使他人得利的意思表示。例如，输入账号错误导致汇款给非应当收款的人、误以为他人的家畜为自家的而饲养、他人事务误以为自己事务而管理等等。 3.第三人行为产生的不当得利。第三人行为产生不当得利是指得利人和受损人之外的第三人的行为使得利人得利而受损人因此受损。例如，债权人将债权转让给第三人，未通知债务人之前，债务人向债权人清偿，受让债权的第三人（受损人）可以要求债权人返还不当得利；再如，第三人用受损人的饲料饲养得利人的家畜。 4.自然事件产生的不当得利。此类不当得利常见的例子如，由于下雨导致池塘水满，受损人池塘的鱼游到得利人的池塘；又如，受损人的果子被风刮到了得利人的院子里等。 5.法律规定产生的不当得利。目前我国因法律规定产生的不当得利主要有添附和善意取得两类。添附包含加工、附合、混合等类型。我国《民法典》第三百二十二条规定：因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定；法律没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的，应当给予赔偿或者补偿。 根据《民法典》第三百一十一条，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，受让人受让时是善意、价格合理且已经登记或交付，受让人取得该不动产或者动产的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。此时无处分权人获得价款属于不当得利。 上述不当得利可能与合同、侵权等法律关系竞合，当事人有权选择适用不当得利或其他案由进行诉讼。 附图：  < 点击图片查看大图 > 02 民事证明责任分配理论及我国法律规定 （一）民事证明责任“规范说” 在国外关于证明责任的学说中，影响较大的要属德国法中的“法律要件分类说”，其中又以罗森贝克的“规范说”影响力为最。“法律要件分类说”是依据实体法规定的法律要件事实的不同类别分配证明责任，它着眼于事实与实体法的关系，以事实与实体法要件的关系及其在实体法上引起的不同效果作为分配证明责任的标准。[4]罗森贝克认为：“不适用特定法律规范其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生事件中被实现的证明责任，或者——简单地说——，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。”[5]他还认为，由于认识手段不足和认识能力有限，法官不可能在每一诉讼中都能够查明案件事实，有争议的事实经过证明后，会呈现三种状态——对要件事实存在获得积极心证；对要件事实存在获得消极心证；既未对其存在亦未对其不存在获得心证。第三种状态便是事实真伪不明，对此法官也负有作出裁判的义务，不会适用对主张事实的当事人有利的法律规范。[6]简单说，就是按照法律适用三段论的逻辑，当事人想要适用实体法的规范保护自己的权利，就要有事实能够适用实体法规范，进而需要有足够的证据证明自己主张的适用法律的要件事实的存在，若不能让法官相信事实存在或者致使法官认为事实真伪不明，就不能适用实体法规范。 在分配证明责任时，罗森贝克根据实体法规范与权利的关系，将《德国民法典》中的实体法规范分成两类：一类是产生权利的规范，即权利形成规范；另一类是与产生权利相对的规范。后者又细分为权利妨碍规范、权利消灭规范和权利排除规范。在民事诉讼中，主张权利的一方当事人（通常是原告）要对其有利的实体法规范，即产生权利的规范规定的要件事实负有证明责任；否认权利的一方当事人（一般为被告）要对其有利的实体法规范，即权利妨碍规范、权利消灭规范、权利排除规范规定的要件事实负证明责任。[7] 在罗森贝克之后，德国的汉斯·普维庭教授主张一种以“规范说”为主导、兼容其他考虑的实质性原则（盖然性、危险领域，等等）的分配方案的证明责任分配体系。受其影响，日本出现了“利益衡量说”。该说认为证明困难经常会使特定当事人败诉，如果这种情况不符合该实体法规设立的趣旨，那么证明困难应当成为证明责任分配标准的参量因素；在实体法趣旨不明确的情形下，平衡双方当事人证明能力等“公平”的因素（包括举证难易、与证据距离的远近、盖然性高低等）就应当成为决定证明责任分配的标准。不过总体上看，无论汉斯·普维庭的现代证明责任理论，还是日本的利益衡量说，均不打算从根本上否定规范说，而是主张具体案件适当考量实质性因素，局部修正规范说。[8]这些修正学说延展出来了一个概念，证明责任倒置。所谓证明责任倒置就是按照上述“规范说”应当由一方承担的对法律构成要件的证明责任，由另一方承担。其目的是为了平衡当事人的举证能力，保证实质正义，是证明责任分配原则的例外和补正。学者们认为证明责任倒置可以通过法律、司法解释来规定，也有人认为应当允许法官在审判过程中对于一些特殊案件运用自由裁量权分配证明责任，将证明责任进行倒置。但证明责任倒置都应当谨慎适用。 （二）我国关于民事证明责任的法律规定 1.我国民事证明责任分配基本原则 我国法律和司法解释对于民事证明责任的规定不断完善，“规范说”的观点为原则进行了规定。《民事诉讼法》第六十七条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条对证明责任的具体分配，做出如下规定：（1）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（2）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。上述第九十一条第一款可以理解为主张其请求权产生的法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的要件事实承担证明责任；该条第二款可以理解为主张产生请求权的法律关系已经变更、消灭或者请求权产生受到妨害的当事人，对上述主张的要件事实承担证明责任。 2.我国民事证明分配原则的例外——证明责任倒置 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条对民事证明责任的承担做出了具体的分配，但也有但书，即“法律另有规定的除外”。这给证明责任倒置留下了空间，但这只是给“法律另有规定”留出的空间，而非同此前的规定。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条曾规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担——也就是说，该条规定赋予了法官在审理案件时对证明责任进行分配，进行倒置的自由裁量权。然而，该规定在此后的修订中已被删除，也没有被其他法律或包括前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》在内的司法解释吸收。因此，笔者认为,我国现有法律和司法解释不再且没有赋予法官在审理案件时对证明责任进行倒置的自由裁量权。 我国现行法律关于证明责任倒置的规定主要有以下几类： （1）环境侵权因果关系的证明责任倒置。《民法典》第一千二百三十条规定：因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。 （2）高空坠物侵权证明责任倒置。《民法典》第一千二百五十四条规定：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 （3）建筑物、构筑物等损害责任。《民法典》第一千二百五十二条：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。《民法典》第一千二百五十三条：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《民法典》第一千二百五十五条：堆放物倒塌、滚落或者滑落造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 （4）一人公司股东财产独立于公司的证明责任倒置。《公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 （5）劳动争议证明责任倒置。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 （6）消费耐用品及装饰装修瑕疵的证明责任倒置。《消费者权益保护法》第二十三条第三款规定：经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。 （7）新产品制造方法侵权。《民法典》第六十六条专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。 从上述我国法律和司法解释所的证明责任倒置规定来看，适用证明责任倒置的情形非常有限，而且主要考虑当事人的地位、举证能力和与证据的距离等因素，以保证实质正义的实现。再次赘述的是，不当得利的证明责任不在“法律另有规定的”证明责任倒置之列。 03 不当得利“没有法律根据”要件证明责任的承担 如前所述，在不当得利有四个构成要件中，主要争议存在于得利“没有法律根据”应当由受损人承担还是得利人承担证明责任的问题。对此，笔者认为，无论何种类型的不当得利，“没有法律根据”这一要件的证明责任都应当由请求返还不当得利的当事人（即受损人）来承担，以下分别阐述。 （一）给付型不当得利“没有法律根据”的证明责任 关于给付型证明责任由谁来承担，据笔者观察，理论和实务界非常多的观点都认为应当由主张请求返还不当得利的当事人来承担。[9]但实践中也还是有不同认识，认为没有法律依据是消极事实，证明难度较大，应当由得利人证明其获利具有法律依据，甚至最高人民法院组织编写的《民法总则理解与适用》以及《民法典总则理解与适用》中也持此观点：“我们倾向于认为，原则上由被告承担'没有法律依据’的举证证明责任更为妥当。”[10]同样的案例和表述还出现在最高人民法院民事审判第一庭主编的2021年7月出版的《民事审判实务问答》中，且被广为传播，笔者认为上述观点是值得商榷的。笔者认为，给付型不当得利的“没有法律依据”的证明责任应当由主张请求返还不当得利的当事人（通常是原告）来承担，主要理由如下： 1.根据我国民事证明责任分配的法律规定，主张请求权产生的法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的要件事实承担证明责任，主张不当得利，就应当对构成不当得利的构成要件承担证明责任。 2.我国目前没有法律和司法解释规定不当得利的证明责任由得利人承担，对于证明责任倒置要严格适用。 3.“没有法律根据”虽然是消极评价，但可以通过积极事实予以证明，并非不可证明。在给付型不当得利的三种类型中，自始无给付目的的不当得利主要有非债清偿和作为给付原因的行为不成立、无效或者撤销的情形；给付目的嗣后不存在的不当得利主要有附解除条件的法律行为条件成就、依一方当事人意思表示而撤销其意思表示、合意解除协议等情形，都是积极事实，完全可以证明。而给付目的不达的不当得利，只要证明给付的目的，同时主张目的未实现，就足以证明对方获利没有法律依据。 4.受损人自身原因导致财产变动，理应由其承担证明责任。正如我国台湾学者王泽鉴先生所言：“原告必须证明无法律上的原因(给付目的之欠缺)。此虽具有消极事实的性质，仍应由原告负举证证明责任。给付不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，控制财产资源的变动由其承担举证证明责任困难的危险，实属合理”。[11] 5.给付型不当得利往往与合同纠纷等法律关系竞合，若应由不当得利返还请求人承担的证明责任倒置给对方当事人，会导致不当得利被滥用，显失公平。换言之，若基于合同纠纷起诉，要求返还的当事人必须证明合同未订立、合同解除或者无效、被撤销等，而若基于不当得利起诉，要求返还的当事人就不需要证明前述事实或任何事实以达到证明对方获利没有法律依据的目的，形成如此反差明显不合理。 更进一步讲，若给付型不当得利“没有法律根据”的证明责任由得利人而非受损人承担，那么极有可能导致原告对该等证明责任倒置的滥用。仍以支付款项举例，在当事人之间仅是合同纠纷，并不存在竞合的情况下，只要原告对被告有过付款行为，当其“巧妙地”选择以不当得利为案由进行诉讼时，则仅需证明付款行为存在，便再不需要进行其他任何证明活动，就轻而易举地把获得款项“没有法律根据”的证明责任倒置给了被告，这样岂不有失公允且毫无道理？ （二）非给付型不当得利“没有法律根据”的证明责任 笔者认为，非给付型不当得利“没有法律根据”的证明责任亦应当由主张请求返还不当得利的当事人（通常是原告）承担。 1.对于受损人行为导致的不当得利，与给付型不当得利类似，导致财产变动原因者是受损人，由其承担证明责任是符合情理的。 2.对于法律规定添附产生的不当得利，添附系受损人行为产生，需要证明得利人过错或者确定物的归属造成其损害。 3.对于其他类型非给付型不当得利，上述给付型不当得利证明责任分配的理由（除第4条外）也同样适用。 此外，笔者在此引入一个概念——事实推定，可以广泛适用于非给付型不当得利的五种情形中,使受损人（通常是原告）可以完成不当得利“没有法律根据”要件的证明责任。所谓事实推定，是指由已知事实结合经验法则推定出另一事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第四项规定，下列事实，当事人无须举证证明：根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。笔者之所以提出事实推定的概念，是因为除了上述由不当得利请求人承担证明责任的理由外，非给付型不当得利的受损人（通常是原告），完全可以通过事实推定来完成证明责任。 第一，关于得利人事实行为或法律行为产生的不当得利，不管是得利人侵夺他人所有物或对他人所有物使用、收益，还是无处分权人对他人财产进行法律上的处分，只要受损人证明其对财产享有合法权利，得利人侵夺或使用、处分了其财产，根据经验法则，就可以推定得利人得利没有法律依据。 第二，关于受损人行为产生的不当得利。如输入账号错误导致汇款给非应当收款的人，只要受损人有合理证据和理由说明系误认导致即可，如实际收款人与应当收款人账号近似、姓名近似，受损人并不认识实际收款人等，便可推定实际收款人获利没有法律依据。 第三，关于第三人行为产生的不当得利，如债权人将债权转让给第三人，未通知债务人之前，债务人向债权人清偿，第三人（受损人）只要证明其已受让债权，就可以推定债权人所得清偿没有法律依据。 第四，自然事件产生的不当得利。只要受损人证明得利人因自然原因所获动物、果子以及其他财产属于受损人，就可以推定得利人获益没有法律依据。 第五，关于法律规定善意取得产生的不当得利，其与得利人法律行为产生不当得利如无权处分同属一类，在此不再赘述。 这里需要说明的是，推定并不产生证明责任倒置的效果，只是使法官产生心证，受损人从而完成证明责任。此时，需要得利人提出反证来推翻受损人主张的事实，履行其反证提供证据责任。或者说，推定会产生主观证明责任的转换，并不动摇客观证明责任。而得利人此时提出反证，其需达到的证明标准远远低于受损人要达到的高度盖然性的标准，只要使受损人主张的不当得利真伪不明即可。 04 对最高法院民一庭“由得利人承担证明责任”观点的探讨 如前文所述，在最高人民法院组织编写的《民法总则理解与适用（下）》《民法典总则理解与适用（下）》，以及最高法院民一庭编写的《民事审判实务问答》中，用一模一样的案例、分析和文字表达了原则上由被告，即得利人承担“没有法律根据”证明责任的观点。在阐述应当由得利人承担证明责任时，最高法院举了如下案例：甲向乙账户汇款后向法院起诉称汇错款，请求乙返还不当得利。乙辩称甲虽与其无法律关系，但甲的行为系偿还丙欠乙的货款，不构成不当得利。此时应当由谁就“没有法律根据”承担举证证明责任？最高法院民一庭表示：我们倾向于认为，原则上由被告承担“没有法律根据”的举证证明责任更为妥当。他们的理由是：首先，不当得利中“没有法律根据”不是一般诉讼中特定的待证事实，而是一系列不特定的民事法律行为、事实行为乃至事件的集合。对于原告而言，让其证明“没有法律根据”是一项不可能完成的任务。在上述案例中，如果由甲证明汇款“没有法律根据”，则乙只需辩称甲不能举证证明，法院即可判决驳回甲的诉讼请求。其次，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，此亦为“谁主张，谁举证”的例外情形。故被告如主张存在一定法律关系构成“法律根据”的，应由被告承担举证证明责任。[12] 对于最高法院相关作者上述观点，上文已阐述相反观点的理由。在此，笔者对于最高法院相关作者给出的两个具体理由作如下分析: 上述第一个理由，即原告不可能完成任务的论断，笔者认为过于武断。对此，笔者在上文中已经论述了无论自始无给付目的、给付目的嗣后不存在，还是给付目的不达的给付型不当得利，都可以通过合同被撤销、解除等积极事实进行证明；而对于非给付型不当得利，亦可通过举证证明已知事实推定“没有法律根据”从而完成证明责任。在汇错款的案例中，原告主张汇错款，可以通过提供其目标汇款账号与得利人账号近似、目标收款人与得利人姓名近似，汇错款后通知银行冻结、及时要求得利人返还以及报警等证据，通过这些证据根据经验法则可以推定出得利人得利没有法律依据。而不是仅仅主张汇错款，却提供不出任何支持其主张的证据，就把证明责任倒置了得利人。在受损人提出上述证据法官可以形成得利人得利没有法律依据的心证后，若得利人主张非不当得利，行为意义上的证明责任则转换给得利人，但这不是证明责任倒置，证明责任倒置是对本证的倒置，得利人提出的是反证，而非本证，其承担的是反证提供证据责任，证明标准亦与本证不同。得利人若提出非系不当得利，其与受损人之间有其他法律关系，如支付货款等，需承担反证提供证据责任，以动摇受损人不当得利的主张，该动摇只要使受损人不当得利的主张达到真伪不明的程度即可，不需要达到高度盖然性的标准。 对于最高法院相关作者上述第二个理由，笔者认为是对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的误读。该条规定所述主张的法律关系指的是主张其请求权产生的法律关系，关于本议题，就是主张产生返还请求权的不当得利的法律关系，最高法院所述案例中系原告主张不当得利并请求返还，按照上述规定，自然由原告承担证明责任。这是对“谁主张，谁举证”原则的具体落实，并非是例外。最高法院相关作者在这里把被告证明存在一定法律关系构成获利法律依据的反证作为其对法律关系存在的主张，而对原告的请求权及其所依据的法律关系的证明责任视而不见，是不正确的。被告主张存在一定法律关系，属于反驳，其提供证据也只是反证，其承担提供证据责任的前提也是原告要完成其本证的证明责任。 此外，最高法院民一庭的编者在论述上述观点开始第一句话是“给付行为没有法律根据是不当得利的构成要件之一”。笔者认为该表达也存在问题。问题一：不当得利除了给付型之外还有非给付型，仅仅说给付行为存在以偏概全的问题。问题二：讨论的构成要件的准确表达应当是得利人得利没有法律根据，而非给付行为没有法律依据。问题三：在该“给付行为”情形下举的例子是汇错款，此处“给付”用词是否合适也值得商榷。给付指“有意识地，基于一定目的而增加他人财产”[13]，根据上下文此处汇错款不是给付行为，属于受损人非给付行为产生的不当得利。上述问题会影响不当得利“没有法律根据”构成要件证明责任分配的分析和判断。 囿于笔者自身能力有限，对不当得利“没有法律根据”要件的证明责任研究未尽透彻，难免挂一漏万。司法实践中，不当得利证明责任分配不统一的情况较为突出，希望最高人民法院能够出台进一步的意见，以对司法实践给予指导。 作者：纪红勇律师，北京国双律师事务所执行主任 |
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