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哄抬价格案件中违法所得的计算 在讨论违法所得问题开始前，笔者认为首先认为应该返璞归真思考下到底“什么是违法所得”这个问题，想清楚了这个问题，会对我们理解法律与查处此类案件有很大帮助，因为笔者认为法律问题不应是高高在上、海市蜃楼，研究法律越到最后，我们越能以越通俗的语言来讲述出来。 一、什么是违法所得？ 笔者认为违法所得简单一点讲是得了不该得的钱或者是得了这部分钱的行为本身属于违法的，故不受法律保护，因此一般情况国家都会对这部分的钱责令退还或没收，违法所得相对民法上讲笔者认为与不当得利相类似，在刑法上讲与犯罪所得相类似。 在哄抬价格的案件查处中，我们要理解其本质不是禁止销售而是禁止价格涨幅过大、过快销售，因此违法所得部分就是售价中过高销售的部分，而不是涉案商品的销售的全部所得，因此应引起起执法人员注意，因为笔者在网上看到个案例，当事人在微信朋友圈销售口罩的全部销售额被认定为违法所的错误计算方式。 二、违法所得的计算方式 哄抬价格行为的查处原属于价格部门的职能，因此笔者认为首先应从原价格部门的规定或规范性文件来找依据，虽然价格监管职能已并并入市场监管部门，但是笔者认为原价格部门的法规、规范性文件只有没有明文宣布失效或废止都属于有效的，下面笔者我们一起看看违法所得计算方法。 （一）违法所得计算的法律依据 国家发展改革委关于贯彻实施《价格违法行为行政处罚规定》有关问题的通知 一、依法认定违法所得。《处罚规定》所称消费者或者其他经营者的多付价款，为经营者实际执行的价格与按规定应当执行的价格之差，均属于违法所得。违法所得应当全额计算，并责令经营者限期退还。不得以退还后剩余的价款计算违法所得。 （二）违法所得具体计算公式和方法 笔者认为该规定较为明确规定了违法所得计算方法，即违法所得=（A-B）*数量 其中A就是实际销售的单价 B就是按规定应当执行的销售单价 在具体案件查办中，A 相对好确定，主要认定可以从销售记录数据中的实际销售价格、标价签等来确定；B的确定，笔者认为分3种情况来认定： 1、 如果当地政府、行政机关对进销差价率有明规定的，就可以直接计算，例如当地明文规定差价率不得高于50%，当事人进货单价4元，实际销售单价为8元，销售数量为100个，A-B=8-6=2（元），违法所得：2*100==200元 2、 如果当地政府、行政机关没有对进销差价率有明确规定的情况下，笔者认为应结合《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（以下简称“总局指导意见”）第六条的规定应该分二种情况进行认定: 第一种情况：一是当事人在1.19日前已销售的,B就根据当事人1.19日前（含当日）最后实际交易的进销差价率来确定B，具体计算方法如上，这里不再累述； 第二种情况，就是1.19前没有销售过的，由于当地没有明文确定进销差价率，目前此类情况违法所得在计算时，执法人员在实际操作中主要存在三种思路（1）按照无违法所得论处，笔者认为目前从网络已曝光的案件中很多地方按照此思路操作，因此出现了动辄二三百万的罚款，根据总局指导意见第六条第（五）项“出现下列情形，对于哄抬价格违法行为，市场监管部门可以按无违法所得论处。（五）其他违法所得无法准确核定的情形。”的规定，由于违法所得公式中的B无法准确核定,所以按照无违法所得认定具有一定依据，但是此类计算方法有时有违《行政处罚法》过罚相当和比例原则，因为这样罚则5-50万起，情节较重就50-300万，按照目前各级从重处罚的意见将会导致罚款与涉案商品进销差价总额比例过大的问题，在合理性上有待商榷，在司法实践最后也并不一定最终获法院理解和支持。（2）按照进销差价计算违法所得，该计算方法把当事人高于进货价销售的部分全部确定违法所得，此类计算方法缺乏合理性，因为正常经营活动市场并非禁止合理的加价销售，但此类计算方法可以规避违法所得无法认定，罚则过高的风险，某种程度对当事人因祸得福。（3）按照自由裁量的原则，行政机关自行确定一定的差价率，比如20%、30%等，此类计算方法具有一定的合理性，笔者也主要到某省局的规范性文件也提到了“合理区分正常商业利润与哄抬价格的行为”的说法，笔者认为该计算方法兼顾合理与行政处罚的比例原则，但是唯一瑕疵行政机关确定的进销差价率缺乏强有力的法理支撑，因此笔者建议打补丁进行完善，比如对涉案当事人的上年度的财务状况进行审计确定当事人销售同类或类似商品的平均进销差价率、同行竞业者同品种商品1.19日前平均销售价、厂家平时指导零售价、行业协会询价等多管齐下手段确定B，笔者认为这样会更具有合理性和合法性，在司法实践中也容易获得法院支持。 总之，法治建设任重道远，希望我们每个市场监管法律人做个既有有法律思维又有温度的人！ （作者：施海荣 南通市崇川区市场监管局） |
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