PE投资法律尽职调查注意事项及法律风险PE投资法律尽职调查注意事项及法律风险 “投资有风险，入市需谨慎”，对于私募股权投资者来说，最希望投资的项目是低风险高收益的项目，投资者希望能够获得企业未来成长的高额回报，所以具有较好成长性、规范性、并且没有重大法律瑕疵的的企业会成为投资者的最优选择，但是鉴于投资者获取信息的渠道有限、信息严重不对称的现状，为了更好的控制投资风险，确保投资风险与收益相当，投资者往往需要借助第三方的资源和力量获取投资对象的全面的、真实的、客观的信息和资料，特别是律师对拟投资企业的法律尽职调查，出具的尽调报告是投资者风险识别的重要手段，能够更好地帮助投资者做出正确的投资决策。 一、尽职调查概述 尽职调查，又称谨慎性调查，一般是指投资人在与目标企业达成初步合作意向后，经协商一致，投资人对目标企业的一切与本次投资相关事项进行现场调查、资料分析的一系列活动。 由于私募股权投资的目的是获取目标企业高成长的回报，因此，企业的现实状况和其未来的成长性就成为私募股权投资者关切的主要问题。律师也应该围绕上述问题进行详细的尽职调查，判断有无重大的法律风险，这是律师提供法律风险控制建议的基础性工作。 二、尽职调查的原则 1、客观 客观，就是要求律师在尽职调查的过程中，尊重客观事实，不假想，不臆断，一切以事实为依据。 2、全面 全面，就是要求律师在尽职调查的过程中，范围全面，要对足以影响投资风险的各个方面和细节进行调查，不出现重大遗漏； 3、及时 及时，就是要求律师在尽职调查的过程中，一旦接受委托，应立即展开工作，不延迟，不耽搁； 4、独立 独立，就是要求律师在尽职调查的过程中，不受委托人和调查对象意志的左右，不受其他中介机构的干预，不盲从，不迎合。 三、尽职调查的流程 对于一个重大投资项目，尽职调查通常需经历以下程序：立项 → 成立工作小组→ 拟定调查计划 → 整理/汇总资料 → 撰写调查报告 → 内部复核 → 递交汇报→ 归档管理 →参与投资方案设计。 四、尽职调查的方法 1、收集与审阅文件资料 律师先应当编制尽职调查法律文件的清单，尽可能地诸如收集公司工商注册、财务报告、业务文件、法律合同等尽调所需的各项资料并进行仔细审阅，准确发现潜在的法律风险及其他重大问题。 2、参考外部信息 通过网络、行业杂志、业内人士等信息渠道，了解公司及其所处行业的情况。 3、相关人员访谈 为了确定真实性，对于文件资料不详尽的或者没有文件资料佐证的，律师应与企业的董事、管理人员以及各相关部门的人员进行面谈，以进一步求证。 4、相关部门的核实 对于涉及环保、社保、税务等方面的问题，还可以向当地的行政部门进行核实。 5、企业实地调查 查看企业实际经营场所、厂房、土地、设备、产品和存货等实物资产。 6、小组内部沟通 调查小组成员来自不同背景及专业，其相互沟通也是达成调查目的的方法。 五、尽职调查的内容 律师尽职调查的内容非常广泛，除了法律方面的尽调，还要涉及财务以及业务尽调，当然对于目标企业的业务尽调最好与专业投资管理机构相配合。因此，律师的尽职调查内容包括业务、财务和法律三大部分。具体而言： （一）业务调查 业务调查主要目的是考察目标企业所处细分行业的情况和风险，确定公司商业模式以及未来发展前景，未来是否具有成长性和营利性。 1.目标企业所处行业生命周期和行业规模。研究行业的特点，行业的竞争程度，市场份额，所处行业地位，国家对该行业的监管政策或者扶持政策，行业价值链的构成以及行业未来发展情况等。可以借鉴同行业上市公司财务报告和招股说明书等公开资料进行分析比较。 2.了解目标企业商业模式。 3. 了解公司业务主要依赖的关键资源，关键业务流程、产品或服务的优势。 （二）财务调查 财务尽职调查最主要目的是要让投资者了解公司真正的财务状况，确定公司主要收入来源、成本、税金、社保、现金、负债、重大资产的获取和处置等情况，调查公司是否建立了防范财务风险的内部监督控制机制，确定目前公司是否存在重大的财务风险。财务调查的专业性很强，财务调查不是律师的特长，但律师应具备一定的财务能力，帮助发现财务中的重大法律问题。 （三）法律尽职调查 法律尽职调查最主要的目的是发现法律风险并判断该风险对投资可能产生的影响，主要包括以下几个方面： 1.公司设立及存续情况。 （1）调查公司设立文件、历次变更工商资料核实公司成立及存续的合法性。（2）考察企业历史沿革发展逻辑合理性，特别是历次股权变更情况，核实是否具有股权转让协议、转让价格、股东是否有特殊权利等。 （3）了解公司历史上的重大事件，包括重大人事变动调整，产品或技术革新导致核心竞争力的改变，是否存在重大的违法违规行为以及受到重大处罚的情况并确定是否已经消除影响。 2.公司治理结构调查 （1）公司章程及草案是否合法合规； （2）调查公司股东会、董事会、监事会建立健全及运行情况：包括是否按时召开三会、会议文件和记录是否完整合规、是否及时换届选举、三会决议是否实际执行等。 （3）董事、监事、高级管理人员任职及变动是否合法合规。包括核查董事、监事、高管简要情况、是否存在利益冲突等情况。 3. 股权结构和实际控制人情况调查 （1）调查公司股东以及股权的情况，核实股东股权的合法性和真实性。重点关注股东出资情况，是否存在抽逃出资以及未按约履行出资义务； （2）公司股东变更的行为和程序是否合法、规范； （3）股东及实际控制人是否有较大变化； （4）自然人持股在公司任职及外部任职情况； （5）调查公司与控股股东和实际控制人及其控制的企业是否存在关联交易及同业竞争，是否为控股股东或实际控制人提供担保，是否存在占用公司资金等行为。 4．调查目标企业主要资产合法性 （1）调查目标企业的主要有形财产（土地、不动产、机械设备，经营店铺等）以及无形资产的所有权归属，核查是否存在资产以及知识产权的潜在风险； （2）了解对外重大投资的情况； （3）了解公司对外债务及对外担保情况； 5．关联方及关联交易调查 （1）核查公司是否存在关联方及关联交易； （2）调查关联交易是否必要，关联交易是否公允，关联交易的内容、数量、金额，以及关联交易占同类业务的比重如何，该关联交易是否对公司能够产生积极影响；是否损害公司及其他股东的利益； （3）关联交易是否履行了法定批准程序。 6．组织结构及管理团队调查 （1）了解公司内部组织结构的设置并确定是否合理以及满足有效运行； （2）公司组织结构对公司实现经营管理目标的影响； （3）主要管理层人员的征信情况； （4）主要管理层是否具有与发展公司需要相匹配的开拓精神和经营管理能力； （5）了解关键管理人员的选聘、考核和离职情况，及其程序是否合法； （6）了解公司与主要管理人员有关的激励和约束机制，及其对公司经营和长远发展的影响。 （7）调查公司高管是否违反“竞业禁止”的规定，是否存在不正当兼职。 7．公司纳税情况调查 （1）调查公司执行的税种和税率； （2）调查公司执行的税收及财政补贴优惠政策是否合法、真实、有效； （3）调查公司是否依法纳税； 8. 劳动用工风险、公司环境保护、产品质量及技术标准的调查 （1）公司是否按照劳动法律法规为员工提供劳动保护、缴纳社保。 （2）目标公司是否通过三体系认证； （2）是否受过环保部门、产品质量及技术监督部门的处罚； 9.诉讼、仲裁或处罚调查 （1）公司是否存在已经发生或者潜在的诉讼、仲裁或行政处罚事项； （2）上述事项对财务状况、经营成果、声誉、业务活动、未来前景的影响； 六、尽职调查中应特别注意的法律风险 （一）股权本身存在的权利瑕疵 如果私募股权投资者是通过受让标的公司的股权方式进行投资，那么如果出让方出让的股权本身存在权利瑕疵，将导致投资出现本质上的风险。一般股权本身权利瑕疵主要是指股权被质押、抵押，被采取扣押、查封、司法冻结等强制措施，或者存在权属争议或潜在的纠纷等权利实现受到限制的情形，所以投资者一定要对出让方出让的股权是否存在权利受限的情况做一定的调查核实，最好由律师事务所专业人员对股权状态进行专业的调查。 （二）原始出资行为存在瑕疵 原始出资瑕疵包括两种情形：一种是，现金出资瑕疵，即原始股东未履行出资义务、出资不实或者抽逃出资等情形；另一种是非货币财产出资瑕疵，即出资程序或评估作价存在重大瑕疵，包括无形资产的价格评估不合理、未办理财产权转移手续、无形资产占比是否合理或者是否违反法律规定占比规定（2006年以前出资比例超过20%，高新技术企业超过30%；2006年到2014年超过70%；最新《公司法》取消了无形资产出资占比的限制）。 在实践操作中可能会有一个误区：股权受让方认为自己不应当承担标的公司在出资设立时的相关法律责任，所以往往忽视原始股东是否已经完全履行出资义务，但是根据《公司法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十九条的相关规定，如果出让方存在未履行或未全面履行出资义务，即转让股权的情况，受让方有可能基于此种情况，而与出让方承担连带责任。所以，在股权投资过程中，受让方应当特别注意出让方是否全面履行完毕出资义务。同时，可以通过就相关风险及责任分担，受让方与出让方进行明确的约定，以规避可能发生的法律风险。 （三）主要财产和财产权利风险 对于标的公司的财产所涉及的风险，主要体现为以下几个方面： 1、标的公司拥有的土地使用权、房产、商标、专利、软件著作权、特许经营权、主要生产经营设备等是否存在产权纠纷或潜在纠纷? 2、标的公司以何种方式取得上述财产的所有权或使用权?是否已取得完备的权 属证书?若未取得，则取得这些权属证书是否存在? 3、标的公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制?是否存在担保或其他权利受到限制的情况? 4、标的公司有无租赁房屋、土地使用权等情况?以及租赁的合法有效性等等。 （四）重大债权债务风险 标的公司重大债权债务主要包括： 1、出让方是否对标的公司的全部债权债务，进行如实披露? 2、重大应收、应付款和其他应收、应付款是否合法有效?债权有无无法实现的风险? 3、标的公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险?以及代为清偿后的追偿风险? 4、标的公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债?等等。 （五）关联方资金占用的风险 目前很多公司控股股东或实际控制人将闲置资金以借款或者预付款的方式挪作他用，一般是挪给股东使用或者股东、实际控制人实际控制的其他关联方，但是却没有按照公司法以及公司章程的规定履行内部审批手续，实际的运作并不规范，这样就会有违法的风险，甚至是刑事风险。所以一般对关联方资金占用需要核查时需要重点审查往来账款、资金往来是否签订合同、是否经过内部审批手续、公司是否有相关的关联交易的制度。 （六）诉讼、仲裁或行政处罚风险 1、标的公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件?如存在此类情况，可能会对标的公司的生产经营产生负面影响，进而直接导致股权价值的降低。 2、标的公司是否存在劳动用工风险，是否严格按照法律规定履行用人单位签订合同、缴纳社保？ 是否存在潜在劳动纠纷？ 综上，私募股权投资尽调是一项需要兼具财务和法律专业知识才能顺利完成的综合性的复杂工程，对于弥补投资人信息不对称，确保投资决策理性具有举足轻重的作用。 附件：私募股权投资法律尽职调查清单 私募股权投资法律尽职调查清单
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