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建设工程施工合同中的侵权分析 一、案件基本情况。 2013年A公司通过出让取得，位于某市东城区文化路北段西侧、市人防救援急救中心北、团结路北侧42819平方米的商住建设用地，A公司按合同约定向某市人民政府支付1.6亿多元的土地出让金，依法缴纳相关税费后，交付土地后并办理有建设用地使用权证，A公司与某市人民政府双方关于土地出让合同均已履行完毕。 之后，A公司将上述建设用地转让给B公司，签订有书面合同，并履行部分合同转让款3900万元，但没有办理土地证转让手续。C自然人借用D公司的资质与B公司签订建设工程施工合同，C自然人向B公司实际控制人E自然人转帐600万元，用以缴纳质量保证金。B公司根据政府规划和设计，将涉案建设工程交给C自然人承包进行施工，其中6号、8号、9号、10号楼等四栋楼地下两层施工完毕，部分起过正负零以上，另外1、2、3、4、5、7号楼基坑已完工并验收合格。C自然人承建的售楼部同期交付使用，应当视为质量合格。 后A公司与某市人民政府因经济纠纷，造成涉案工程停工，该建设用地在违背A公司真实意思表示的情况下，被某市人民政府收回重新进行拍卖。2019年初某市人民政府将涉案相同建设用地使用权（中间部分建设有地改为绿化和城市配套设施），以5200多万元卖给某运和置业有限公司，与A公司购买该块建设用地价差一个多亿，即用三分之一的价款取得该建设用地，且该建设用地地上附属物未给予以任何补偿。 因涉案建设用地工程未完工，停工长达五年之久，造成施工现场的机器设备、以及部分原材料雨淋风化几乎报废，另造成农民工、原材料供应商、租赁设备供应商四处上访告状，为和平社会增添许多不和谐因素。 2019年H公司拍卖到涉案的建设用地后，对该建设用地上建筑物进行拆除，未取得任何职能部门拆迁文件，也未对地上附属物进行补偿，构成侵权的事实。同时H公司对C自然人建设的售楼部重亲装修使用，未支付任何补偿。 二、关于建设工程已完部分工程量和价款问题。 （一）工程价。本案工程建设过程中，A公司与某市人民政府因经济纠纷造成停工，后B公司实际控制人E自然人和该公司法定代表人F（双方系夫妻关系）先后因涉嫌刑事犯罪被逮捕控制，造成涉案工程无法对账结算，同时工程量和价款不能参考合同价进行结算（主要是仅完成部分工程、该部分工程施工难度大、前期投入资金和机器设备多、地基基础包括在全部工程内），合同价结算显失公平，双方因借用资质签订施工合同又无效，从而按照工程实体实际支出相对客观公正。 （二）工程量。根据C自然人人提交的《某市益民小区2期（天信理想城）工程，已完工程工程款明细》，涉案施工工程量价款17358735元，另根据B公司出具的部分应当计入实体的木方、模板、人工窝工费用8346130元（自2014年8月29日至2015年1月10日因停工造成的人工费用窝工损失费，64201元每天*130天＝8346130元），合计已完工程价款为25704865元。由于该工程款明细来源于C自然人的造价员和技术人员计算得出，无第三方客观公正予以核算，也未经B公司予以确认，从而相对来说，不足以客观公正。但是结合施工现场照片，该价款基本客观真实，也可予以采信。 （三）工程价款。在诉讼过程中，为提供合法依据，C自然人专门委托第三方G公司，对涉案已完工程进行预算造价，出具《某市益民小区2期（天信理想城）》预算书，用以证明涉案工程价款为18875728.11元，另根据B公司出具的部分应当计入实体的木方、模板、人工窝工费用8346130元，合计建设工程合同款27221858.11元，工程量和价款真实有效，有明确依据支撑，且B公司对该证据材料也未提出异议，仅是提出双方未进行决算，也未提出要求重新对涉案工程进行司法鉴定，并不影响实际工程实体价款，从而以此为依据客观公正。 G公司对涉案已完工程的预算书，以及根据B公司于2015年1月10日向C自然人出具的一组包含木方、模板、人工窝工费用等8346130元，可以证明涉案工程价款为27221858.11元。 三、关于涉案工程已完部分工程质量问题，笔者认为提交的材料足以证明全部合格，符合《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条之规定。 （一）通过施工现场照片，可以掌握已完工程的基本情况。 6、8、9、10号楼等现场图片，证明该四幢工程基坑完工后，筏板基础施工完毕，且地下一层施工完成已出地面，地上部分完成。施工现场全景照片，用于印证除6、8、9、10号楼外，1、2、3、4、5、7号楼基坑已完工，检验合格，可以进行下一步施工。 （二）、基础桩位布置图五份，来源于B公司提供（由设计公司设计），用来证明三原告按照图纸进行施工，同时可以印证已完工程合格。根据该基础桩合格，方可以进行下一步工序。 （三）、根据下列验收合格方面的证据材料，可以证明已完工程验收质量合格。 1、9号楼钢筋焊接检验报告（包括地下室21份、基础主体10份及见证取样单1份、基础筏板14份及见证取样单3份、垫层1份及见证取样单1份），来源于某市豫东工程质量检测有限公司，用以证明相关原材料质量合格、施工过程合格。 2、9号楼有关防水原材料、保护层、施工过程、混凝土原材料施工行为合格，检验验收资料等：（1）、天信理想城9号楼防水保护层垫层砼原材料、配合比设计及施工验收表（混凝土原材料检验批质量验收记录、混凝土配合比设计检验批质量验收记录、混凝土施工检验批质量验收记录）、（2）、天信理想城9号楼基础卷材防水报验申请表（卷材防水层检验批质量验收记录、卷材防水层隐蔽工程验收记录），（3）、天信理想城9号楼工程材料、构配件及设备报审表（商品混凝土材料进场验收记录、基础垫层原材料、配合比设计施工，含混凝土原材料、配合比、施工验收合格，（4）、天信理想城9号楼砂石垫层报验申请表（砂和砂石地基检验批质量验收记录）。 3、8号楼工程材料、构配件、设备报审表（含混凝土），材料进场验收记录，防水保护层混凝土，基础垫层，基础卷材防水等，以及隐蔽工程检查验收记录等75页，来源于施工现场监理签证，证明8号楼工程施工过程以及原材料均合格，进一步证明相关工程质量合格。 4、8号楼钢筋合格资料：天信理想城8号楼筏板基础钢筋焊接检验报告。 5、6号楼钢筋焊接检验报告（基础筏板1份及见证取样单1份），来源于某市豫东工程质量检测有限公司，用以证明相关原材料质量合格、施工过程合格。6号楼有关防水原材料、保护层、施工过程、混凝土原材料施工行为合格，检验验收质量合格。 （四）在庭审过程中，B公司对C自然人出示该部分证据材料未提任何异议，该组资料足以证明相关工程施工过程、原材料均合格，进而已完工程部分工程质量合格。并且其当庭说明已完工程质量合格，这是发包人对承包人工程质量的认可，应当予以确认已完工程质量合格。 四、关于本案主体问题，C自然人系适格主体，被告和第三人主体也均适格。 （一）关于原告主体资格问题。 1、B公司认可C自然人系实际施工人，系借用资质与其签订施工合同，从而足以认定三原告的主体资格，对此E自然人在签订合同时知情，并授意其借用资质签订合同进行施工。 2、根据提交的某市人民法院和有关民事判决书，判决C自然承担涉案工程中的部分人、材、机等工程实体费用近1000万元，该部分费用认定C自然人投入建设涉案工程 ，可以认定其为实际施工人。 3、D公司多年来从未涉及到本工程项目的任何主张，且出具声明一份（提交的系复印件，原件当事人找不到），也可以用来证明C自然人借用D公司的资质，相关权利和义务均与该公司无关，从而进一步认定C自然人系总承包和实际施工人。 4、C自然人向审理法院申请，调取城乡建设中心笔录内容，民工指认C自然人欠工程款，证明C自然人系涉案工程总承包，实际施工人。 （二）关于某市人民政府作为第三人的主体资格问题。 1、C自然人于2019年3月份提起行政诉讼，以（2019）豫14行初237号予以受理，要求确认某市人民政府收回A公司涉案建设用地行政行为违法，后因行政诉讼无利害关系而撤诉。现可以提起民事诉讼对其收回建设用侵犯优先权而在土地出让金范围内承担民事侵权责任，具备主体资格。 2、某市人民政府根据土地出让合同，与A公司双方已履行完毕，并已办理相关的法律文书（如土地证、规划证等），不存在收回的法律依据，双方原出让1.6亿多人民币，现以5000多万元出让给H公司，存在明显的恶意串通行为。 3、H公司和某市人民政府均对拆除C自然人承建已完工程部分的事实予以回避，某市人民政府各职能部门的行为均可以视为政府责任，现该两主体均不承认拆除未予以补偿的工程，还有A公司不承认放弃涉案土地资产，也不可能放弃上亿资产的事实，这些事项均与某市人民政府有关，不列某市人民政府为当事人，不足以查明案件事实真相。 五、关于C自然人对涉案建设用地已完建筑物的优先权问题。 （一）关于时效。C自然人主张是自2019年1月22日起开始，至立案受理并未超过六个月，该时间节点并未超过优先受偿权的时效要求。 根据C自然人借用D公司资质与B公司签订的施工合同，承包合同第六条之6.1款约定，工程支付节点为十楼层，施工未达到相关进度，未到结算支付进度款的节点，C自然人并未主张结算工程款，而是在网上得知某市土地使用权挂牌出让信息，该时间节点为2019年1月22日，涉案建设用地要重新拍卖，才开始主张工程款事宜，优先受偿权的时效应当从该时间起算，因而不存在超过六个月时效的问题。 （二）实际施工人对建筑物的优先权应当充分保护。 C自然人对B公司开发的某市益民小区（又名天信理想城，位于某市东城区文化路北段西侧、市人防救援急救中心北、团结路北侧），根据规划设计要求按图施工，其中6、8、9、10号楼等四幢工程基坑完工后，筏板基础施工完毕，且地下一层施工完成，已出地面，地上部分完成。另外1、2、3、4、5、7号楼基坑已完工，该部分工程全部有C自然人投资施工，包括人工、材料和机器设备等，相关费用均融入到工程实体中，且相关质量合格，符合建设工程优先受偿权的条件，C自然人对该建设工程具有法定的优先受偿权。 虽然庭审过程中，某市人民政府提出涉案工程未办理建设工程施工许可证等，系违章建筑的理由对C自然人完全没有意义，一方面办理施工许可证等相关证件的主体是B公司，另一方面由政府相关职能部门出具的建设用地土地证书、规划许可证、土地出让金缴款凭证、完税凭证、政府领导签字确认的某市益民小区总平面图、工程放线记录等，足以说明涉案工程并非违章建筑，而是经过某市人民政府批准建设的合法建设工程。 六、某市人民政府和H公司侵犯优先权，应当承担赔偿责任。 （一）在土地出让金中考虑到地上附属物问题。 1、政府的土地出让金的性质和用途本身就包括对地上附属物的补偿，政府未对已完成部分的建筑物进行补偿，应当通过土地出让金予以补偿。A公司放弃对建筑的补偿，系无权处分，因该建筑的优先受偿权利人系李新闻等三人，因而并不影响政府在土地出让金限额内承担补偿责任。 2、根据某市人民政府国土资源局分别与A公司、H公司的两份土地出让合同，是同一个标的，一个是1.6亿多，一个5000多万元，相差一个多亿，前者是后者的三倍，同时也说明了H公司对涉案土地，政府应当预先考虑地上附属物，也就是C自然人承建的建筑物价值，否则明显不相匹配。 （二）未经法定程序，拆除构成侵权，应当承担赔偿责任。 H公司对涉案工程违法拆迁，侵犯优先受偿权，应当承担赔偿责任。根据申请调取的公安机关问话笔录，可以证明涉案工程由C自然人承建，涉案工程由H公司的项目负责人等实施拆除，无任何政府职能部门委托拆迁的手续和事实。 根据运和上郡拆除协议，与公安机关讯问笔录可以进一步印证H公司拆除涉案工程。 运和上郡售楼部照片，系C自然人建设的售楼部，现为H公司实际使用，自身受益应当用价值来予以补偿。 涉案工程工地的机器设备、木方、模板等均由H公司处分，且是拆除物的受益人，均可以印证H公司是实施拆除的责任人。 H公司在庭审中提出，其拆迁行为系政府委托拆除，但未提交任何政府文件，也未提交任何合法拆除的手续，因而其主张不成立，应当依法承担赔偿责任。 七、关于某市人民政府应当在土地出让金限额内承担赔偿责任的事由。 根据证明材料：1、A公司建设用地土地证书（2013）第00032号；2、建设用地规划许可证（地字第411481201300023号）；3、涉案土地建设规划设计要求；4、土地出让金收据；5、完税凭证；6、经过市政府领导签字确认的某市益民小区总平面图；7、工程放线记录4份原件；8、某市人民政府国土管理文件，永政土【2015】22号，某市人民政府关于收回A公司国有建设用地使用权请示的批复，可以证明建设项目经过相关职能部门规划批准建设，以及各项技术指标要求，涉案建设项目合法有据，其收回虽然经过A公司同意，但其无权放弃C自然人对涉案工程的优先权，政府侵犯优先受偿权，应当在土地出让金范围内承担赔偿责任。 八、关于保证金600万元，应当由A公司和B公司共同偿还。 根据证明材料：1、邮政储蓄银行卡交易明细，2、转款人情况说明，3、转款人身份证，4、B公司与A公司土地转让合同，5、E自然人向A公司转款凭证三张，6、B公司与A公司合同等，可以证明缴纳600万元保证金的事实。 涉案工程因政府收回重新拍卖，而施工合同无法履行，该保证金依法应当予以返还，C自然人将保证金转给E自然人、E自然人转给A公司，因而A公司和B公司应当予以共同返还。 九、关于利息的计算和承担。 根据B公司与D公司施工合同，以及工程实施相关资料，自2019年1月22日，合同相对人B公司、侵权人A公司、侵权人某市人民政府、侵权人H公司自该时间节点应当承担赔偿金，在该时间未给C自然人予以支付工程款和赔偿款，应当以工程款为基数，按6%计算计算利息赔偿C自然人。
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