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中国法上抵押权效力与可及标的范围 申卫星 清华大学法学院教授 《山东大学法律评论》2015年 中国大陆民法继受各国学说与法例，历三十余年的发展，渐趋成熟。其以传统民法为基础，在具体制度上又多有创新，可谓法律移植与继受的典范。然而与西方国家不同，大陆民法以社会主义公有制为基础，这在具体制度上必有所体现，且以物权制度为甚。从体系上来看，《物权法》与大陆法系中的德国法系诸国大体一致，依一般规定、所有权、用益物权、担保物权以及占有而定。但是就具体制度而言，其细节之处亦颇显立法者的独特思量。为凸显我国物权制度的继受性与本土性的特色，本文即以《物权法》的解释论为视角，先将中国大陆民法中抵押权制度的演变加以简要梳理，再重点介绍抵押权效力与可及标的的范围，期待能对将来东亚国家模范担保法的制定有所裨益。 一、中国法上抵押权制度的演变 就制度层面而言，我国法上债的担保制度始于1981年《经济合同法》，但该法仅于加工承揽合同中规定了承揽方的留置权，未有抵押权的规定。后经1986年《民法通则》、1995年《担保法》、2000年《担保法解释》以及2007年《物权法》的创设、发展与完善，我国法上抵押权制度逐渐形成。 1. 1986年《民法通则》的规定 《民法通则》制定于改革开放初期，该法第89条第（二）项规定:“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”由文义观之，无论是否转移抵押物的占有均得设立抵押权，因此，可以认为，《民法通则》所规定的抵押权制度实质上亦涵盖传统民法中质权制度，此其一。其二，《民法通则》并未承认“物权”。因抵押权规定于“债权”部分，导致抵押权的性质颇受争议。由此可见，《民法通则》的规定仅为担保物权的雏形。其三，《民法通则》仅有该条的原则性规定，过于笼统，在实务上亦缺乏可操作性。 2. 1995年《担保法》的规定 为克服《民法通则》规定的不足并将实践中经验加以总结，《担保法》对担保制度进行了系统规定。就抵押权制度而言，该法具有如下特点：首先，虽然该法规定了保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式，但对人保与物保的区分是肯认无疑的。其次，与《民法通则》不同，该法明确区分了抵押与质押，分别作为独立章目加以规范，形成由抵押、质押、留置构成的担保物权基本框架。再次，在一般抵押权的基础上增加关于最高额抵押的规定，丰富了担保物权的亚类型。最后，其规定较《民法通则》《民通意见》详尽了许多。该法第三章专章规定了抵押权，共计五节三十个条文，详细规定了抵押和抵押物、抵押合同和抵押物登记、抵押的效力以及抵押权的实现，增强了实务上的可操作性。 3. 2000年《担保法解释》的规定 《担保法》于立法的当时意义重大，自不待言。然则随着市场经济的发展与担保实践的深入，其中某些规定已显得不合时宜，甚至谬误。在立法上修改尚不成熟时，最高人民法院颁布《担保法解释》，将《担保法》的规定进一步细化，对于其中不妥之处进行了拨乱反正，完善了我国担保规则。该解释第三部分专门规定了有关抵押权的规则，共计37个条文，从而使我国抵押权规则更加完善。然而，《担保法解释》在法律位阶上毕竟属于司法解释，以司法解释改变法律规定的做法尚值商榷。此外，该解释也并未彻底解决《担保法》规则本身所存在的一些问题。 4. 2007年《物权法》的规定 2007《物权法》的出台，标志着我国物权制度的彻底成型，其中第四编就担保物权制度进行了专门规定，正式在立法上明确了担保物权系物权而非债权。就抵押权制度而言，该法总结以往立法与实务的经验，以第十六章共计29个条文规定了抵押权制度，扩大了可用于抵押财产的范围，增加了抵押权实现的条件。同时，该法对于《担保法》中存在的问题进行了纠正。譬如，《担保法》第41条曾规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记的日起生效。”该条明显混淆了抵押合同生效与物权变动的效力。对此，《物权法》于第一编总则部分第15条对此进行修正：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，该条明确区分了合同行为与物权变动的效力，符合我国不动产物权变动采登记要件主义的基本规则。  然而，《物权法》的颁行也同时带来亟待解决的法律适用难题，即《物权法》担保物权编系在《担保法》基础上修改、完善而成。《物权法》施行后，并未完全废止担保法，由此而出现了《物权法》与《担保法》的冲突。而该问题在研究抵押权效力与可及标的范围时亦不能够回避，如何将其妥当解决则颇费思量。《物权法》第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”这是为解决《物权法》与《担保法》之间的冲突而作的原则性规定。然而，究竟何为“规定不一致”，仅能就具体规定加以辨别。但倘《物权法》与《担保法》的规定一致时，则应适用前者，尤应注意。 二、抵押权的效力 相较债权而言，物权具有优先效力、排他效力、追及效力等。然而，作为担保物权的独立类型，抵押权效力的具体表现必有所不同。抵押权的优先效力、排他效力表现为何？抵押权是否具有追及效力？抵押权效力的从属性又为何种面貌？笔者以下将以《物权法》的规定为中心，并结合学说与实务上的见解，探讨上述问题。 （一）抵押权的优先效力 1. 抵押权较普通债权的优先受偿效力 《物权法》第179条第1款后段规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”据此，抵押权具有优先受偿的效力。抵押权乃价值权，所谓优先受偿系指抵押权人得就标的物的交换价值优先于普通债权人以及其他后顺位权利人而实现其债权。一般认为，抵押权作为物权，为支配权，具有优先效力，但无受领债务人清偿的内容、效力；债权才具有此内容与效力，但无优先效力。通常所谓抵押权的优先受偿效力，并非意味抵押权自身为优先受偿债务人清偿的权利，而应理解为抵押权与被担保债权相结合时，或者说抵押权附着在债权上，因为此种结合或附着，抵押权的优先性传递给债权，使被担保债权发生性质与效力的变化，由原来平等性转化为优先性，债权固有的受偿效力仍继续保持。这类似于两种物质结合发生化学反应，使物质性质发生改变。 根据《物权法》第179条第1款的规定，抵押权人优先受偿应当具备以下两个条件之一：一是债务人不履行到期债务；二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。后者为《物权法》新增的规定，出于立法者对当事人私法自治的尊重，值得肯定。 2. 抵押权较其他担保物权的优先效力 抵押权原则上得优先于普通债权，自无疑问，然而与其他权利存在于同一标的时效力如何，仍需探讨。应指出，《物权法》遵循公示原则（《物权法》第6条），其公示的手段有登记与交付。就二者的公信力而言，登记由国家登记机关完成，其效力应当高于由当事人自主完成的交付。而登记与交付均为法定的公示方法，先公示的权利应优先于后公示的权利，凡经公示的权利，其效力则应优于未经公示的权利。另外，就法定担保物权而言，其效力则应优先于约定担保物权，实为防止当事人以约定的方式架空法定担保物权制度。因此，根据《物权法》第199条、第239条的规定并结合上述原理，我国担保物权的优先顺序如下：第一，就不动产抵押权而言，由于其设立采登记生效主义（《物权法》第187条） ，不存在未登记的不动产抵押权，故应按登记的顺序定其优先。第二，就动产抵押权而言，由于其设立采登记对抗主义（《物权法》第188条、189条）；则存在未经登记的动产抵押权。因此，于同一动产设有多个担保物权时，应按照如下顺序解决其优先问题：留置权优先于已登记的动产抵押权，优先于动产质权，优先于未登记的动产抵押权；动产抵押权均已登记或动产质权均已交付时依其登记或交付的先后顺序定其优先；动产抵押权均未登记时，依债权比例清偿。同时，应指出，上述规则为《物权法》的原则性规定，其他法律如《合同法》第286条等，有特殊规定时，则依其规定。 3. 抵押权较租赁权的优先效力 抵押权乃价值权，其目的在于担保主债权的实现。该目的的实现，有赖于抵押人得转让抵押物而收受买受人的价款。因此，抵押权的实现问题实为抵押物最终的转让。而抵押物的上同时存在的租赁权对于抵押物的转让影响甚巨。就一般租赁物的转让，我国《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”此为“买卖不破租赁”规则的明文。 比照该规定与背后原理，在租赁物上同时设有抵押权时，《物权法》作出了相关规定。第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”由此观之，《物权法》第190条在租赁物上同时设立抵押权时，并未完全遵从《合同法》第229条的规定。具体而言，该条首先将该问题类型化：第一，订立抵押合同前抵押物已出租；第二，抵押权设立后抵押财产出租且该抵押权未登记；第三，抵押权设立后抵押财产出租而抵押权已登记。对于前两种情形，仍然遵循《合同法》第229条所确立的原则，而对于第三种情形，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。由此可见，关于抵押权与租赁权何者优先的问题，该条所设立的规则为除抵押权已设立并登记后租赁以外的情形，抵押权不得对抗租赁权。 （二）抵押权的排他效力 所谓抵押权的排他效力，乃指抵押权人因其享有抵押权得排除他人对于抵押物干涉的效力，此为抵押权作为绝对权效力的体现。由于抵押权仅为价值权，故其排他性不同于所有权、用益物权等具有适用收益权能的物权；又因为抵押权的设立并不转移抵押物的占有，故其排他性亦不同于需转移占有而设立的动产质权。结合我国《物权法》规定以及学说上的见解，抵押权的排他效力主要体现为抵押权保全请求权、抵押权物权请求权以及侵权损害赔偿请求权。因为侵权损害请求权在本质上为债权请求权，属于债法所调整的范围，因此，以下仅就前两者加以探讨。 1. 抵押权保全请求权 《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”据此，抵押权的保全请求权系抵押权人在一定条件下有权向抵押人主张的请求权，包括抵押物价值减少防止请求权（《物权法》第193条第一句）、恢复抵押物价值请求权（《物权法》第193条第二句）以及增加担保请求权（《物权法》第193条第三句）。关于抵押物价值减少防止请求权，需要注意：第一，抵押人的行为必须足以使抵押物价值减少；第二，足以使抵押物价值减少的行为须为抵押人所为；第三，抵押权人原则上只可请求抵押人停止其行为，仅在情况急迫而不能依通常方法请求其停止时，才可为必要的保全处分。抵押物价值减少防止请求权系针对抵押物的价值尚未减少的情形而设，倘若抵押人的行为已造成抵押物价值的减少，则须诉诸恢复抵押物价值请求权以及增加担保请求权。如此方得维持抵押权于圆满的状态。 2. 抵押权物权请求权 抵押权的设立不转移抵押物的占有，抵押人所支配的，仅为抵押物的交换价值。因而，抵押人或其用益物权人对抵押物的占有，抵押权人无权干涉；即使是抵押物被第三人无权占有，抵押权人也无权过问。依此思路，在抵押权场合，似不存在抵押物受占有妨害的问题，于是亦不存在物权请求权的产生与行使。然而，构成抵押权受到妨害，只需要抵押物的价值因抵押人或第三人的妨害行为而减少或者有可能减少即可，至于抵押物的价值是否足以清偿抵押债权则非所问，其原因在于抵押权的不可分性。如此，抵押人或第三人若未经抵押权人同意，或未依抵押物的性能和使用方法而分离抵押物就构成对抵押物的妨害。于此场合，抵押权人有权行使抵押权妨害除去请求权；若存在上述妨害之虞时，抵押权人有权行使抵押物妨害预防请求权。其请求权基础则为《物权法》第35条。 同时，《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”此为原物返还请求权的规定，其于抵押权的场合是否存在适用余地，值得考虑。笔者认为，就抵押权而言，由于不转移抵押物的占有，原物返还请求权的适用应当与所有权或者具有占有内容的其他物权有所区别。首先，无权占有中“无权”的判断应以抵押人为基准，而非抵押权人。因为抵押权人本来即无权占有抵押物，承认其原物返还请求权乃出于保障其债权将来得以实现。其次，无权占有人应将抵押物返还于抵押人而非抵押权人。换言之，抵押权人的原物返还请求权实乃代位抵押人行使其权利。 三、抵押权可及标的范围 抵押权效力所及的标的范围，是指抵押权人实行抵押权时有权依法予以变价的抵押财产的范围。对此，我国《物权法》与《担保法》均设有明文规定，二者均从正反两个方面采列举加兜底条款模式。但是，在正面列举后的兜底条款的表述却大相径庭：《担保法》第34 条第（六）项为“依法可以抵押的其他财产”，而《物权法》第180条第1款第（七）项则为“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。申言之，《物权法》改变了《担保法》的立法技术，对抵押物的范围采取反面排除法，体现了“法不禁止即为允许”的私法自治理念，极大扩充了担保物范围。此改变为将来担保物权的发展留下空间，值得肯定。从我国《物权法》的规定来看，抵押权可及标的的范围包括抵押物的本体以及抵押物本体以外的物与权利。 （一）抵押物的本体 1. 可抵押财产的范围 根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。除此以外，其他财产原则上均应属于可以抵押财产的范围。 根据《物权法》第180条第1款的规定，可以抵押的财产需为债务人或者第三人有权处分的财产，包括不动产、动产以及权利等。具体包括：（1）建筑物和其他土地附着物［《物权法》第180条第1款第（一）项］；（2）建设用地使用权［《物权法》第180条第1款第（二）项］；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权［《物权法》第180条第1款第（三）项］；（4）生产设备、原材料、半成品、产品［《物权法》第180条第1款第（四）项］；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器［《物权法》第180条第1款第（五）项］；（6）交通运输工具［《物权法》第180条第1款第（六）项］；（7）法律行政法规，未禁止抵押的其他财产，如共有财产的份额、建筑物区分所有权等财产性权利。再次指出，该兜底条款为将来认可新类型担保具有物权属性留下了较大解释空间，使得抵押权制度具有开放性，缓解了我国物权法定过于僵化而难以适应市场经济发展的问题，值得肯定。 2. 中国内陆的特色 作为后发国家的法制，我国《物权法》为继受法与本土法的结合。 首先，就抵押权制度而言，它体现为动产抵押制度。传统民法的抵押权的标的仅限于不动产，尽管各国在其判例、学说以及特别法上亦承认动产抵押，如日本的《汽车抵押法》《飞机抵押法》《船舶抵押法》等，但我国自《民法通则》直至《物权法》一直承认动产抵押，颇具特色。 其次，《物权法》第181条继受了英美法系国家浮动抵押制度，对于促进中小企业融资帮助甚大。但是，其美中不足之处在于：由于我国各类财产设定抵押担保及其公示制度不统一，无法完成企业全部财产的设押，因此浮动抵押制度将不动产、知识产权和债权等财产排除在外，仅适用于动产，导致浮动抵押制度在我国物权法上被限缩至动产浮动抵押制度。这意味着，一个完整的企业浮动抵押制度被我国物权法分解为动产浮动抵押制度、知识产权质权制度和应收账款质权制度等三个独立的担保制度。应当看到，将浮动抵押制度限定在动产，必然导致浮动抵押制度的巨大优势功能极大地减损。特别是，如果物权法全面承认浮动抵押制度并将抵押财产扩及不动产、知识产权和应收账款等债权，不仅能够在动产等财产与应收账款债权之间实现“被处分的财产脱离抵押财产，也相应地使应受账款自动进入抵押财产”的良性浮动担保状态。 最后，在我国实行土地公有（所有权形态具体包括国家所有和集体所有两种）而非私人所有的背景下，如何实现土地的流转与抵押，亦十分考验立法者的智慧。我国立法者采取的模式为：利用传统大陆法系国家不动产用益物权制度，在土地所有权之上设立建设用地使用权等用益物权，以该等用益物权转让、抵押的方式，实现土地的流转。在抵押权制度上，这便体现为《物权法》第180条第1款第（二）项的规定，建设用地使用权为抵押财产的范围。但是，我国目前仍实行城乡二元土地结构，上述探讨仅就城市土地（属于国家所有）而言，农村的土地属于集体所有，鉴于其上的用益物权具有社会保障功能，所以不能完全自由流转。改革虽已提上日程，但在立法层面尚无突破。 （二）抵押物本体以外的物与权利 1. 从物 抵押权的效力及于从物，其原理在于主物的处分应及于从物（《物权法》第115条），故就主物设定抵押权时，凡设定前即为抵押物的从物，虽未载明从物在内，亦当然包括从物。《担保法解释》第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”有学者对该规定但书部分提出了批评，其认为两物为两个人分别所有，则不会为主物与从物的关系。甚至有学者认为，但书部分应规定为：“但是，当事人有特别约定或者法律另有规定的除外。”笔者认为，考虑到“从物随主物”并非强制性规定，且有善意取得制度的存在，若抵押权设定后抵押物登记时登记簿并未明确载明从物范围，那么抵押权实现前抵押人将从物转让致使第三人善意取得所有权时，该从物就不应为抵押权的效力所及，《担保法司法解释》“但书”的“从物”应解释为所有权发生变更后的原从物。如此则可调和前述学者所批评的主物与从物为两个人所有的表述不符合从物的定义的悖论。 另外，抵押权设立后新产生从物是否为抵押权的效力所及？此涉及抵押权人和一般债权人的利益平衡。此种情况下涉及两个利益：一是抵押权人的利益。从经济目的看，从物辅助抵押物这个主物发挥效能，抵押物与其从物之间具有依存关系，如果不让抵押权的效力及于从物，就意味着抵押权实行时不得一并拍卖抵押物与其从物，势必减损抵押物的价值，影响抵押权人的利益。二是一般债权人的利益。抵押权设立后增加的从物，若为抵押物效力所及，抵押权人就从物的变价优先受偿，等于从抵押人的责任财产中划出一部分归于抵押物中，一般债权人难免蒙受损失。为兼顾各方当事人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于抵押权设立后增加的从物，若因此而影响到一般债权人的利益时，则抵押权人于实行抵押权时，虽然可以把抵押物与从物一同拍卖，但就该从物无优先受偿权。 2. 从权利 从权利之于主权利，其关系亦犹如从物之于主物，故抵押权的效力亦应及于从权利，其典型者如地役权。因此，《物权法》第165条规定，地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。同时，对抵押物的从权利应当从宽解释，不只限于本质上的从权利其本质上虽非从权利，但抵押物存在上述所必需的权利亦应包括在内。可使得抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到强化。抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。 3. 孳息 抵押权效力不及于着手实行抵押权之前已由抵押物分离的天然孳息。因为抵押权系不转移占有标的物的担保物权，抵押权设定后，抵押人并未丧失其使用收益权，故抵押人仍有收取孳息的权利（《物权法》第197条、第213条；《担保法》第47条、第68条）。但是，若绝对贯彻这一原则，又会出现下述弊端：抵押物所有人故意拖延抵押物被扣押的时间，以便更多地收取天然孳息。因此，《物权法》第197条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”这里需要指出，此处抵押人仅有权收取孳息，孳息的所有权仍应归抵押人所有，但孳息的处理应依该条的规则。 4. 代位物 抵押权具有物上代位性，《物权法》第174 条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”据此，抵押物的代位物或代偿物具体包括如下几种：（1）损害赔偿金。抵押物因为第三人的行为毁损、灭失，抵押物所有人对第三人依法可以请求的损害赔偿金。（2）保险赔偿金。抵押物投保后，因为保险事故的发生而受损害，抵押物所有人依照保险合同可以请求保险赔偿金。但抵押人在保险合同中指定第三人为保险金请求权人的，抵押权的效力不得及于该赔偿金。（3）征收补偿金。抵押物被征收，抵押物所有人依法可以取得的补偿金。（4）用作抵押的房屋因倒塌而成为动产时，该动产即为抵押物的变形物，依物上代位的法理，该动产也属抵押物的代位物。与之类似，《担保法解释》第62条规定“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 ” 结语 行文至此，笔者简要介绍了中国大陆抵押权制度的形成与发展，结合《担保法》《物权法》等法律法规的规定以及学说与实务上的见解，探讨了抵押权的效力以及可及标的的范围。担保制度乃市场经济发展的基石，为各市场主体的信用提供了坚实的基础，而抵押权则为担保的重要方式。传统上，抵押权制度以不动产为中心，企业融资高度依赖不动产物权担保，其结果是：一方面，银行抵押资产不动产比重过高，风险集中；另一方面，动产与权利抵押比重过低，大大缩小了担保范围，增加了中小企业融资的难度。就世界趋势而言，抵押物的范围历经了从不动产向动产扩展，由单个物向集合物延伸，抵押权效力经历了由坚持保全性向突出流通性的转向，抵押权的类型出现了由一般抵押权到特殊抵押权的发展，中国大陆立法者对此已有鲜明认识，希望将法制发达国家的制度结合本土的国情加以继受。抵押物本体以外的物与权利可否为抵押权效力所及，颇为繁琐，须针对不同情形分别探讨。对此，在将来制定东亚地区模范担保法的制定，亦不可不察。 （本文首发于《山东大学法律评论》2015年东亚国家融资担保栏目（第104-115页），为阅读方便，脚注从略。） 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