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文/李阳 山东文康律师事务所律师 本文所指的停窝工，是指施工方（在总承包合同和专业承包合同中指承包人，在专业分包或劳务分包合同中指分包商）在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工，使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度的现象。在建设工程施工过程当中，施工方进行停窝工损失索赔的情况时有发生。本文主要从施工方主张停窝工损失索赔依据、索赔程序、损失计算、建议措施等方面进行分析。 一、索赔依据 最高人民法院建设工程司法解释（一）和（二）均未针对停窝工索赔作出明确规定，施工方进行停窝工损失索赔的主要法律依据是《合同法》第284条[1]，其他依据是施工合同、工程签证、联系单、往来信函、会议纪要等书面文件。实践中，大多数施工合同都明确约定了停窝工损失索赔，有些施工合同条款中虽然没有明确约定停窝工损失索赔，但是在施工过程当中，通过工程签证、联系单、来往信函、会议纪要等双方一致认可的书面文件确认了施工方的停窝工损失的索赔权。 但是，鉴于建设工程行业发包方、承包方、分包方的不同地位，实践中也有承包方在施工合同中明确约定放弃发包方导致的停窝工损失索赔权利。关于承包方在合同中明确约定放弃发包方导致的停窝工损失索赔权利是否因与《合同法》第284条的规定相悖而无效？最高人民法院审理的重庆巨杉园林有限公司与重庆两江房地产有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案中（〔2015〕民申字第1004号），针对该问题已经有很明确的观点，最高人民法院认为，虽然《合同法》284条规定了承包方主张窝工损失的法律依据，但该规定并非强制性规定，双方施工合同约定承包方放弃发包方导致的停窝工损失索赔权利，则停窝工损失不可向发包方索赔。 因此，《合同法》284条约定的停窝工索赔权并非强制性规定，施工方如果想在发生停窝工损失时能够顺利获得赔偿，应当在签订施工合同时避免放弃停窝工索赔权的约定，并尽可能争取在合同中明确约定停窝工索赔的情形、程序、损失计算方式等，为将来的索赔提供充分的合同依据。 二、索赔程序 我国2017版《建设工程施工合同范本（示范文本）》、2011版《建设项目工程总承包合同示范文本》，以及国际工程领域通行的FIDIC合同范本，均对承包方的索赔作了程序性约定。例如2017版《建设工程施工合同范本（示范文本）》第19.1条约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利……”，2017版FIDIC银皮书也详细约定了承包方的索赔程序，即承包方发出索赔通知的时效为28天，为支撑索赔提交相关详细资料的时效为42天，从承包方知道或应当知道导致索赔发生的事件或情况之日起算。除了时限上的约定外，实践中，建设工程施工合同通常也会约定停窝工索赔事件的确认方式，例如签证的方式，通过业主代表或者监理签证来明确施工方停窝工的事实，以及停窝工的损失或损失计算方法。 实践中经常出现的情形是，虽然施工合同对停窝工损失索赔的程序有明确的约定，但施工方并未按照合同约定的程序进行索赔。例如，合同中明确约定发生停窝工索赔事件后，承包方应当在15天内向发包方的授权代表或监理进行工程签证确认，而承包方并未在约定的时间期限内申请签证，或者即使在约定的时间内申请了工程签证，但代表发包方进行签字确认的仅是发包方的现场普通工程师，而不是发包方的授权代表或监理。前述第一种情况，毫无疑问，承包方会因超合同约定期限提出索赔而失权。第二种情况在最高人民法院审理的福建省申达隧道工程劳务有限公司与中铁二十一局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案中（〔2016〕最高法民申1264号）已经有很明确的观点，最高人民法院认为，分包方提供了单方制作的材料来证明窝工事实的存在，材料不充分，签字人员为承包方的普通职工，不能代表公司。 因此，施工方为保证顺利的实现停窝工索赔，应当严格按照合同约定的程序和条件进行，不仅要满足合同约定的实现停窝工索赔时间要求，还要满足停窝工索赔的形式要件的要求。 三、损失计算 发生停窝工事件后，施工方除了按照合同约定的程序进行停窝工事实确认之外，还应当进行损失数额或损失计算方式的确认。实践当中，有些施工方按照合同约定的程序进行了停窝工的工程签证，但是签证中并没有列明损失的数额或者损失的计算方式，当发生争议诉至法院时，施工方提交的仅仅是其单方记载的工人数量、名单、工资数额、施工机械数量、施工机械租赁费用等材料，往往因缺乏发包方的确认而导致停窝工损失的索赔失败。 在最高人民法院公报的中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中（〔2014〕民一终字第56号），最高人民法院认为，“2004年1-6月和2005年1-3月，只有现场监理人员签字确认的每月停窝工情况统计表，没有现场监理人员签字确认的每日停窝工情况统计表。上述事实表明，该不确定部分停窝工损失款项虽然有每月的总统计表，但没有与此总统计表一一对应的每日索赔签证统计表，这同案涉工程针对确定部分停窝工损失的通常做法不符，一审法院未支持中铁公司针对该不确定部分停窝工损失的诉请，并无不当”，中铁二十二局集团第四工程有限公司2004年1-6月和2005年1-3月部分停窝工损失因缺乏现场监理人员签字确认的每日停窝工情况统计表而导致索赔失败。 因此，如果施工方仅仅履行了合同约定的提起停窝工索赔的程序而缺少发包方认可停窝工损失数额或损失计算方式的签证、联系单或其他书面文件，施工方大多会因为证明损失的证据不足而失败。 四、建议措施 1、避免放弃停窝工索赔权利。合同签订时，施工方应当积极争取将停窝工索赔权明确在合同中，而不是主动放弃。即使在施工合同中，双方未对停窝工索赔权进行约定时，施工方也不应轻易放弃权利，尽量在与发包方及监理方的沟通过程中收集整理能够证明其主张停窝工索赔损失并经发包方确认的相关证据并积极索赔。 2、严格遵守合同约定的签证程序。发生停窝工时，施工方应按照合同约定时间和程序进行工程签证，也应当注意对方的签证人员是否拥有发包方的授权，如果没有应当要求发包方进行盖章确认。 3、不要忽略停窝工实际损失数额的确定。在办理停窝工工程签证时，注意在签证上明确实际损失或者实际损失的计算方式，还应注意保留发包方的相关通知、往来函件等经现场监理确认的及与发包方就停窝工问题达成的书面协议等停窝工证据。 4、应采取必要措施防止损失的扩大。施工方不应盲目等待而放任停窝工损失的扩大，而应采取适当措施如自行做好员工的安置、施工机械的撤离、施工材料的再利用等工作，以减少自身的损失，施工方应在避免损失扩大的基础上与发包方及监理进行沟通、收集整理相关证据并积极索赔。 |
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