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不坑别人但也不要坑了自己！ 明天，这世界 将不复当年 往往掉坑多了才知道代价的沉重，由此强化下次不再掉到同样的坑里。其实，在投融资领域，往往在前期非诉阶段文件的拟定时有部分人就给自己挖了坑，等到诉讼时处于各种被动，于是就........... 借此文，告诉一下小伙伴们坑是怎么挖出来的，又如何掉进去的？由此再次说明了，没有诉讼基础拟定的非诉文件，是多么让人心惊胆跳期待不要出现纠纷！ 作者 陈桂平 之前曾经发表了一篇《有限责任公司股权投资法律尽职调查中的关注点和意识难点》 的文章，而本文也算是跟前述问题相关联的，只不过涉及的是融资协议签约主体的问题，如同往常一样，分析还是局限在一个较小范围内较为妥当，避免以偏概全，因此，本文提及股权融资的目标公司仅是非外资、非国有以及非一人公司的普通有限责任公司。 为了分析更具有针对性，本人以一案例作为分析的材料，以便读者更好的理解相关的法律问题。 【案情】2015年6月10日，深圳某有限责任公司（简称“目标公司”）的法定代表人李某（非股东）与王某达成一份《股权融资协议书》，前述协议书约定的核心条款约定如下：“1、王某以股权投资方式注资李某所在的目标公司，而目标公司具有融资需求，王某投资金额为人民币500万元，受让目标公司40%的股份，李某同意王某以伍佰万获得目标公司前述股份，具体由双方另行签署的《股权转让协议》为准；2、王某需要在签署本协议之日起五个月内完成前述投资金额，李某承诺在王某支付本协议定金之日起一个月内将协议涉及的股份转让给王某，其中壹佰万用于回购目标公司40%的股份；3、关于投资金额的支付双方约定，王某需在协议生效之日支付定金人民币80万，且将前述款项付至目标公司，在正式《股权转让协议》签署之日起叁日内将回购目标公司的100万付至李某帐户，剩余的320万元在协议约定的期限内付清.......。 在违约责任方面，双方约定：如果王某违约，则李某将有权没收王某支付的定金，且李某有权要求王某将持有的40%股份转回给李某；如李某未将目标公司40%的股份转让给王某，则王某有权要求李某支付双倍的定金。在协议生效方面，双方约定为自本协议签署之日且王某支付定金之日起生效。”前述《股权融资协议书》签署后，王某将定金付至目标公司，2015年7月8日，王某与其合作方张某、袁某同目标公司股东黄某、林某、郑某签署了目标公司的《股权转让协议》，其中王某受让了黄某持有目标公司20%的股份共计人民币50万元，张某受让了林某持有目标公司10%的股份共计人民币25万元，而袁某受让郑某持有目标公司10%的股份共计人民币25万元，前述股权转让款项约定付至黄某的个人帐户。2015年7月10日，目标公司的股东成员进行了变更登记。事后一个月，李某催告王某支付剩余的投资款项人民币320万元，否则将没收其支付的定金且根据《股东融资协议书》约定的违约责任有权要求王某获得的40%股份转回给李某。基于王某一直未理会李某的要求，李某将其诉至法院。 【评案】关于上述案件，在实务中将面临几个问题：1.《股权融资协议书》的效力问题，该问题根源在于《股权融资协议书》的签约主体是否合法；2.《股权融资协议书》有关约定是否合法有效以及实际的履行状况所带来的风险？3.协议中涉及的定金种类问题？ 对于上述问题，以下逐一分析如下： 一、签约主体瑕疵问题 笔者认为李某作为签约主体之一是不适格的，理由是：因为李某并非目标公司的股东，仅是法定代表人，这里的股东严格意义上讲是指工商登记备案的名义股东，如果是实际出资人的身份，则相关的问题将会更加复杂。在实务中，我们经常会遇到几个类似概念：法人、法定代表人以及法人代表，实际上有些人将这几个概念混成一谈，但这几个概念是有区别的。 通俗点来讲，法人是指一种组织形态，从法律上定义是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是法律上一个拟制的主体。而法定代表人，按照《民法通则》第三十八条的规定是指“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人”，实际上是由自然人担任。至于法人代表实际上并非一个法定概念，有些人将法定代表人称之为法人代表，如果在日常生活中也罢，如果是在法律文件中使用该概念，则可能会带来较大的法律问题。 比如某份协议约定的生效条件是“双方法人代表签署之日起生效”，那么在该条款上，双方的初衷是认为只有法定代表人签署之日才生效，但实际上也可以理解为只要是“法人的授权代表签署即可以生效”，然而法定的授权代表与法定代表人是两个概念，属于种属关系。 回归本案来看，李某即使是法定代表人也不等同于目标公司的股东，这也是两个法律概念和两种身份，故而李某作为股权融资的签约主体结合协议的约定内容，存在不合规的问题，从而导致了签约主体的瑕疵。 二、融资协议的效力以及实际履行风险 基于李某作为签约主体的合规性存在瑕疵，因此，其与王某所签署的《股权融资协议书》所提及的股权转让问题，实际上涉嫌无权处分，在目标公司股东未追认该《股权融资协议书》所提及的股权转让事宜前，该协议属于效力待定。而根据后面的实际履行情况可知，协议的实际履行并非如同协议约定一般，因为王某根据协议所获得的40%的股份是通过其他合作方一起受让的，而实际转股又并非是通过李某，因此，整份协议的履行跟协议约定是不对称的，这种不对称很容易给协议的相对方否认协议事实上存在履行。 另外，根据协议的约定，双方的履行又对应着相应的违约责任，只不过该份协议的违约责任约定也是存在问题，并非较为完善的预估违约情况出现时如何处理。因此，即使协议的实际履行对应不上协议的约定，王某要倒戈相向追究李某的违约责任也是较为困难的。 那么协议约定的违约责任到底存在什么问题呢？其实分两面看，对于李某来说，所谓没收王某交付的定金前提是王某承诺的融资额度逾期未完成，而对应的是必须证明王某有交付约定的定金。另外，李某同时还要求王某将受让的股份回转，但实际上股份的转让并非是李某转让给王某，因为没有转让作为前提也就不存在回转的结果，且实际履行中王某受让目标公司40%的股份是通过其本人以及其他合作方一起受让的，因此，实际履行中，至少从工商登记信息上，王某也仅是存在目标公司的20%股份，因此，即使是李某转让给王某的，根据协议约定，也仅是回转20%目标公司的股份给李某。可见，协议约定的缺陷导致了在诉讼阶段中，双方各自被动的结果。 三、协议中涉及定金的种类问题 （一）理论以及法律规定中的定金种类 从法学理论上来说，定金的种类共分五种，分别为立约定金、成约定金、违约定金、解约定金以及证约定金。前述四种定金均被我国相应的法律以及司法解释所采纳，至于证约定金则未有相应的法律或者司法解释予以规定。具体介绍如下： 1.【立约定金】所谓立约定金是指合同当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，其中给付定金的一方如拒绝订立主合同的，则无权要求返还定金；而收受定金的一方拒绝订立合同的，则应当双倍返还定金。该定金的作用在于担保订立主合同，因此，名为“立约定金”。在《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（下称“担保法司法解释”）第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。” 2.【成约定金】成约定金是指合同当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。其主要是将交付定金作为主合同成立或者生效的要件之一。该定金种类则在《担保法司法解释》第116条有相应的规定。 3.【违约定金】违约定金是指给付定金的一方不履行约定的债务的，则无权要求返还定金；而收受定金的一方不履行约定的债务的，则应当双倍返还定金。该定金在多数合同中均有所体现，比如货物买卖合同、房产买卖合同、租赁合同、股权融资合同等。相应的法律规定是《合同法》第115条，即“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”由于该定金具有惩罚性的作用，在学理上将此违约定金的法律规定命名为“定金罚则”。 4.【解约定金】解约定金是指定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。该定金是对解除主合同后责任的处理，属于以金钱的丧失或者赔付作为交换主合同解除的对价。相应的法律规定见担保法解释第117条。该定金也是常见的定金种类。 5.【证约定金】证约定金实际上如其名，即以交付定金作为合同成立的证据。其在现实生活中较为少用，在法律规定中也并未规定，但是民事领域，法无明文禁止即允许，因此，也不排除其约定的可能。 （二）涉案协议中的定金种类 对应上述的学理以及法律规定，则上述案例中的定金分为两种，第一种是解约定金，即上述案例中“如果王某违约，则李某将有权没收王某支付的定金，且李某有权要求王某将持有的40%股份转回给李某；如李某未将目标公司40%的股份转让给王某，则王某有权要求李某支付双倍的定金”的约定即属于违约定金。而另一种则是成约定金，对应的约定是“自本协议签署之日且王某支付定金之日起生效”。 那么在协议里就同一笔定金约定成两种定金种类是否可行？笔者认为，实际上法律上也未禁止，而且在该份协议里，基于两种定金的约定对应情形不一样，所以存在转化问题，就上述案例来说，实际上是由成约定金转为违约定金。 四、风险小提示 首先，根据《公司法》以及《合同法》的相关规定，如果是非工商登记股东（包括实际出资人）签署股权融资协议，那么该签约主体仅是代理人的身份，相应的股权融资协议里约定的条款内容也必须是以代理人的口吻进行约定，而该签约主体在签约之时或者之前必须拿到目标公司股东会关于融资的授权、工商登记股东对外转让股份的承诺函以及非转让份额方面工商登记股东放弃优先购买权的承诺函，以保证融资协议签署的有效性。如果是工商登记股东签署股权融资协议涉及非自己份额内的股份，也必须参照前述流程。 其次，股权融资协议约定的内容必须具有可操作性，不管是在股权转让还是款项交付亦或者是违约责任方面均是如此。前述的可操作性，可以发生诉讼时如何举证以及如何保护自身的权益作为参照标准。 最后，在实际履行股权融资协议中，履行的情况必须对应股权融资协议里约定的条款，如果非对应履行则需要出具相应的授权或者委托文件，比如投资人约定以5000万受让目标公司某股东10%的股份，那么款项的支付并非从投资人名下的资金帐户出资，那么需要投资人出具关于委托付款的声明或者说明，如果是收款方非合同约定的主体，那么也需要做相应的收款帐户变更说明。 一个不小心万一您手头的项目也存在上述类似问题，赶紧扔下手机该调整协议的调整、该找律师的找律师、该重签或者补签协议的尽快处理！ 当然，处理之前，麻烦分享给有需要的人哦，做个雷锋终究是好滴！ |
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