相反证据与反驳证据的采信规则刍议

     ２０１３ 年 １０ 月 　 　　　第 ５ 期（ 总第 １２６ 期）山东行政学院学报ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＳＨＡＮＤＯＮＧ ＡＣＡＤＥＭＹ ＯＦ ＧＯＶＥＲＮＡＮＣＥ　　 　Ｏｃｔ． ２０１３ＮＯ． ５ Ｓｅｒ． Ｎｏ． １２６—ＸＵＥＢＡＯ 　ｌ１２３　　 —相 反 证据与 反 驳证据的 采信规则 刍 议孙心佩（ 河海大学， 南京 ２１００９８）摘　要：本证与反证均针对同一待证事实，但却具有相反的证明 作用。 相反证据和反驳证据的根本区别在于二者直接指向上的差异。 相反证据与反驳证据存在诸多 差异及重要的易于被忽略的联系。 反驳证据因 是针对证据本身瑕疵而达到否定对方主张事实的目 的， 所以反驳证据不同 于一般证据， 具有特殊的证明力。关键词：相反证据；反驳证据； 证明力；实务问题中图分类号： Ｄ９２５． １１３　　文献标识码： Ａ　　文章编号：１００８ － ３１５４（２０１３）０５ － ０１２３ － ０４ＤＯＩ：１０． ３９６９ ／Ｊ． ＩＳＳＮ． １００８ － ３１５４． ２０１３． ０５． ０３７收稿日 期：２０１３ － ０８ － １５　　最高人民法院枟关于民事诉讼证据的若干规定枠（ 以下简称枟证据规定枠） 第七十二规定： “ 一方当事人提出 的证据，另一方当事人认可或者提出 的相反证据不足以 反驳的，人民法院可以 确认其证明力。 一方当 事人提出 的证据，另一方当事人有异议并提出 反驳证据， 对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。” 第一次在我国规范性文件中提出 相反证据与反驳证据的概念。 新枟民事诉讼法枠第六十九条再次提出了相反证据的概念， 对于正确理解相反证据和证据的证明力具有重要意义。 本文拟从相反证据与反驳证据的关系出发， 对枟证据规定枠第七十二条的理解和适用作初步的探讨， 以期对审判实践有所裨益。一、相反证据与反驳证据的含义（ 一） 相反证据的含义所谓“相反证据”， 即我们通常所说的反证， 是与本证相对应的概念， 本证与反证是民事诉讼证据的重要分类之一。 本证是指对待证事实负有举证责任的一方当事人提出的、用于证明其主张的待证事实存在的证据， 对其主张事实起肯定性作用的证据； 反证是对该待证事实不负举证责任的一方当事人为证明该事实不存在或不真实而提供〔 １〕即反证是对负有举证责任一方当事人的主张事的证据，实起否定性的作用，或者用以否定该事实存在的证据。 换言之，本证与反证均针对同一待证事实， 却具有相反的证明作用。 在通常情况下，这两种证据不能并存。 当本证成立时，反证就应当被推翻； 如果反证成立， 本证就应当 被推翻。在理解本证与反证时， 应当注意， 反证的否定性作用，是针对本证所肯定的事实， 因 此， 不能将反证与一方当事人为反驳对方当事人的主张而提出 的证明一个新事实的证据相混淆， 即 不能将本证与反证相混淆。 在民事诉讼上，对本证与反证加以界定， 是基于明确当事人的举证责任及举证顺序的目 的， 便于审判人员 从举证责任的角 度，来对由此划分所形成的功能属性而产生的证明效力进行〔 ２〕 ８４９所以，在诉讼过程中， 基于个案举证责任分审查确认。配的不同，原告、被告与第三人均可以提出本证， 针对对方当事人主张的事实和提供的本证， 原告、被告与第三人也都可以提出反证。实践中，为了便于表达双方当事人在证据上的对抗，我们也经常提到非本来意义上、 严格意义上的本证和反证。 仅针对主张事实的本证和反证在口 头交流的语境下并不存在障碍，但是在正式研讨中则不严谨、不周延， 因 为同一证据相对于不同当事人主张的事实， 既可为本证亦可为反证，这种不确定性决定了无法在研究分析中使用与举青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室 ２０１３ 年 １０ 月 　 　　　第 ５ 期（ 总第 １２６ 期）山东行政学院学报ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＳＨＡＮＤＯＮＧ ＡＣＡＤＥＭＹ ＯＦ ＧＯＶＥＲＮＡＮＣＥ　　 　Ｏｃｔ． ２０１３ＮＯ． ５ Ｓｅｒ． Ｎｏ． １２６—ＸＵＥＢＡＯｌ１２４　　 —证责任分离的本证和反证概念。 新枟民事诉讼法枠 第六十九条规定： “ 经过法定程序公证证明的法律事实和文书， 人民法院应当作为认定事实的根据， 但有相反证据足以推翻公证证明的除外。” 虽然该规定并未明确相反证据针对的法律事实和文书是否是负有举证责任的当事人提出的待证事实，但应当将经过法定程序公证证明的法律事实和文书作为严格意义上的本证， 相反证据亦是严格意义上的反证。（ 二） 反驳证据的含义“ 反驳证据”，也称证据反驳， 证据抗辩， 是指针对对方当事人证据的瑕疵而提出的证据， 意在通过否定对方当事人证据能力、削弱证据证明力的方式达到否定对方证据所证明的事实的目的。 即，一方当事人为证明其主张而提出证据时，对方当事人并不提出相反证据来否定一方所主张的事实，而是针对其证据能力、证明力所存在的瑕疵， 如书证上的签名为假， 或者物证是伪造的， 或者取证的程序违反了法律的强制性规定， 等等， 指出 其主张事实因 证据有瑕疵而无法得到证明。 所谓证据能力， 又称证据资格， 是指普通证据材料必须具备特定的条件而被法律所允许为诉讼证据的资格， 也就是我们通常所说的证据的三性， 只有证据同时具备真实性、合法性、关联性， 才可能成为法院采信的证据。 证据的这种资格是一种国家意志的体现， 体现了立法者对某种证据材料是否能够作为认定事实的根据而产生可采性问题的直接干预。 证据能力是法院采信证据的必要条件，即法院采信的证据必须是具备证据能力的，但有证据能力的证据不一定能够为法院所采信为认定案件事实的证据，因为法官采信证据还要涉及证据的证明力问题。 我们认为， 当事人提供的证据材料是否具有三性，是对证据能力的审查， 该审查一般是形式上的， 只要具备初步的真实性、合法性、关联性即可； 证据与案件事实的关联程度及证据其他方面是否存在瑕疵则直接影响证据证明力的强弱，而不涉及证据能力问题。 如债务人提供鉴定结论证明借据系被撕裂后拼接而成的， 并主张借据是还款后被撕毁， 债权人从纸篓中拾起拼接而成的， 那么该借据具备证据能力，但其证明力明显受到削弱。（ 三） 相反证据与反驳证据的区别与联系通过上述对相反证据与反驳证据含义的分析可见， 相反证据和反驳证据的根本区别， 就在于二者的直接指向上的差异。 一般意义上的证据（ 即本证和反证） 是用来证明案件的要件事实的。 反驳证据所注重的， 是其事实主张的证据本身是否适格或影响证明力强弱的证据本身的问题。也就是说， 反驳证据所针对的并非本证证明所直接指向的要件事实， 而是本证证据本身在形式和内容方面存在的瑕疵，通常是通过指证证据在真实性、合法性、关联性等方面青山工作室存在的瑕疵来间接达到否定案件事实的目 的。 如合同章系伪造， 物证已被调包，取证程序违反禁止性法律规定等。反驳证据之所以能够达到否定要件事实的目 的， 是因为证据本身记载和反映着一定的事实， 而这些事实内容上存在是否与要件事实有关的问题， 这些事实的载体形式上是否真实、来源是否合法等问题， 这些问题就是所谓的证据事实问题。 证据反驳仅仅针对证据事实， 不直接涉及本案争〔 ３〕证据事实也是一种事实， 它本身也议的法律要件事实。可成为争议的问题，可以成为确认之诉的诉讼标的。相反证据与反驳证据存在上述诸多差异， 同时也存在重要的易于被忽略的联系。 由 于相反证据与反驳证据的分类根据不同， 针对的证明对象不同， 前者针对要件事实，后者针对证据事实，所以二者必定存在交叉。 反驳证据在不同的情况下， 既可能属于本证， 也可能属于反证， 即相反证据。二、相反证据与反驳证据的证明力问题枟证据规定枠第七十二条分两款规定了如何确认相反证据和反驳证据的证明力的问题。 所谓的证据的证明力是指证据证明待证事实的作用， 即证据对待证事实有无证明作用及证明作用的大小强弱程度。 法官对证据的认定与采信，实质上是对证据证明力大小与强弱的认定， 是对证据力的价值的评估与判定。 法官对证据证明力的认定，属于对证据所进行的实质要件的认定， 相对而言， 法官对证据能力的认定属于对证据所进行的形式要件的认定， 二者的统一构成法官对证据进行认定与采信的完整内容。〔 ４〕（ 一） 本证与反证的证明力要求差异枟证据规定枠第七十二条 １ 款规定， 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。 这里所说的“ 一方当事人提出的证据”， 即指本证。 对于一方提出 的证明其事实主张的本证，另 一方表示认可无异议的， 其证明力应予以确认；如另一方提出 了反证欲否认一方的事实主张的， 反证的证明力须足以推翻本证的证明力， 否则， 人民法院可以确认本证的证明力。尤其需要注意的是， 根据举证责任的分配原理， 对于本证与反证的证明力要求程度是不同的， 对于本证的证明力的要求需高于反证。 因 为提出 本证的一方当事人负有举证责任， 其提出的证据的证明力须“ 明显大于” 另一方当事人提供证据的证明力， 在法官心中形成确信， 相信本证证明的事实存在， 否则当事实处于真伪不明时， 负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。 而反证的目的是为了证明本证证明的事实不存在， 只要反证的证明力能够瓦解本证的证明力， 使本证证明的事实陷于真伪不青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室 ２０１３ 年 １０ 月 　 　　　第 ５ 期（ 总第 １２６ 期）山东行政学院学报ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＳＨＡＮＤＯＮＧ ＡＣＡＤＥＭＹ ＯＦ ＧＯＶＥＲＮＡＮＣＥ　　 　Ｏｃｔ． ２０１３ＮＯ． ５ Ｓｅｒ． Ｎｏ． １２６—ＸＵＥＢＡＯ 　ｌ１２５　　 —明的状态就可以了。 枟证据规定枠 第七十三条第 １ 款规定的“相反证据不足以反驳”， 以及新枟民事诉讼法第枠六十九条规定的“ 有相反证据足以推翻公证证明的”， 均体现了反证的证明力要求只要达到使待证事实处于真伪不明的状态即可，反证并不需要必须达到证明待证事实确定地不存在的程度。本证与反证都是用来证明同一事实的， 其证明作用正好相反， 一般不能并存， 本证成立时， 反证则应当被推翻；反之，反证成立， 本证则应当被推翻。 但在一些特殊情况下，即当案件中的某些是非界限难以截然分清时， 就有可能出现本证与反证并存的局面， 证据的证明力相互抗争。例如，在离婚案件中， 证明夫妻感情破裂的证据和证明夫妻感情尚未破裂的证据可能同时存在， 即本证与反证都具备真实性、合法性、关联性， 而且都具备一定的证明力。 法院可能采信双方的证据， 双方证据的证明力相持不下时，待证事实即处于真伪不明状态， 法院应当根据举证责任分配的规则作出裁判， 依据是枟证据规定枠第七十三条第 ２ 款规定。在适用第七十二条第 １ 款规定权衡一方当事人与另一方当事人所提出的本证与反证的证明力时， 应当与待证事实相联系。 一种证据与另一种证据相比较， 其证据证明效力的大小与强弱， 都是相对而言的， 因 此待证事实是衡量证据证明力的基准； 同时， 在平衡这两种相反证据之间的证明价值时，还应当结合个案其他相关证据及相关环境因素，根据经验法则作出综合判断。（ 二） 反驳证据的证明力问题依枟证据规定枠第七十二条第 ２ 款的规定， 一方当事人提出的证据， 另 一方当事人有异议并提出 反驳证据， 对方当事人对反驳证据认可的， 可以确认反驳证据的证明力。由于证据反驳仅仅针对一方所提出的证据本身， 如果能证明某证据的证据能力存在难以克服的瑕疵， 法院就可以认定该瑕疵证据无相应的证据能力， 从而否定该证据的证明力，严格来讲该证据不是证据而只是证据材料而已； 如果能证明证据的确存在其他方面的瑕疵， 如书证是曾 经被撕裂，又拼接而成的，那么该证据的证明力将受到部分削弱。因此，从一定意义上说， 反驳证据较之一般证据， 更为容易、方便，也更易于奏效， 为釜底抽薪之举。 所以， 本条根据证据反驳的这个特点，规定了一方当事人对于反驳证据的认可，可以导致证据证明力的丧失， 而反驳证据的证明力则获得确认。三、与相反证据、反驳证据相关的实务问题（ 一） 当 事人仅对证据本身 提出 异议是否影响证据能力及其证明力枟证据规定枠第七十二条第 ２ 款规定： “ 一方当事人提出的证据， 另一方当事人有异议并提出 反驳证据， 对方当事人对反驳证据认可的， 可以确认反驳证据的证明力”， 但是对于对方当事人对反驳证据不认可时， 如何确认一方当事人提出的证据及反驳证据的证明力的问题， 枟证据规定枠未予明确。 从该款可以明确的是， 一方当事人对反驳证据认可的，才可以确认反驳证据的证明力， 影响对方当事人提出的证据的证明力； 如果对方当事人不认可， 就难以确认反驳证据的证明力。 那么当事人仅仅提出异议， 却未提出反驳证据，则对方当事人提出的证据不应受丝毫影响，其证明力不被否定。 审判实践中， 我们经常遇到当事人对证据的真实性提出 异议的情况。 如， 原告提供了 一个借据，被告提出原告出示的借据上被告的签名 是假的。 那么这时原告提供的借据的证明力是否受影响呢？ 我们认为不受影响，因为被告并未提出反驳证据。 如果被告提出借据是假的， 并提供其在其他地方的签名 字据， 那么被告提供的签名 字据就是反驳证据， 借据的证明力 就可能受影响。 此时，如果原告认可被告提供的签名 字据上的签名 为被告所签且与借据上签名 不同， 也就是说原告认可反驳证据，法院可以确认反驳证据的证明力。（ 二） 证据事实真伪难辨时， 谁应承担不利后果关于证据事实真伪难辨时， 由 谁承担不利后果的问题，我们认为， 从证据与反驳证据均证明的是证据事实方面来讲，二者也是指向同一事实的， 证明证据真实的举证责任仍然在于提供证据的一方当事人， 所以当被告提出的反驳证据使该证据是否真实难以分清时， 原告应当负担不利后果。 这就涉及我们常遇到又有争议的另 一个具体问题：必要时，应由谁申请笔迹鉴定？ 还举上个案例， 在被告提供了签名字据后，结果使法官难以分清借据上的签名 的真伪了，也就是说有申 请笔迹鉴定的必要了， 应由 谁申 请笔迹鉴定，由谁预交鉴定费用呢？ 我们认为应当由原告申请，因为原告负有证明证据真实的举证责任， 其不申 请则将负担不利后果， 所以在这种情况下应当向双方当事人阐明举证责任，要求原告提出鉴定申请， 预交鉴定费用（ 当然其愿意的情况下更好） ， 并告知其不交鉴定费的法律后果。此时，如果适于核对的笔迹在被告手中， 人民法院可以命令被告提供用于核对的文字笔迹。 若被告无正当理由 不服从命令时， 人民法院认定该项文书、借据不真实 （ 参见枟证据规定枠第七十五条） 。 对于核对笔迹的结果， 由 人民法院作出最后的判断。 但是， 如果原告提供了借据， 被告仅仅提出证据是伪造的异议却未提供任何证据的情况下，则应当由被告申请鉴定， 因为被告的异议对借据的证明力不产生影响。青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室 ２０１３ 年 １０ 月 　 　　　第 ５ 期（ 总第 １２６ 期）山东行政学院学报ＪＯＵＲＮＡＬ ＯＦ ＳＨＡＮＤＯＮＧ ＡＣＡＤＥＭＹ ＯＦ ＧＯＶＥＲＮＡＮＣＥ　　 　Ｏｃｔ． ２０１３ＮＯ． ５ Ｓｅｒ． Ｎｏ． １２６—ＸＵＥＢＡＯｌ１２６　　 —（ 三） 举证时限届满后提交有关证据的问题枟证据规定枠通过规定举证期限确立了证据失权制度，当事人应当在举证期限内 提交证据材料。 新枟 民事诉讼法枠第六十五条进一步规定了未在举证期限内提供证据的法律后果： “ 当事人逾期提供证据的， 人民法院应当责令其说明理由； 拒不说明理由 或者理由 不成立的， 人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据， 或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”通过司法实践， 我们发现举证期限届满证据失权不能一概而论。 当事人提交证明案件事实的本证的，一般情况下， 应当依照最高人民法院枟关于民事诉讼证据的若干规定枠的有关规定，在举证期限内提出， 超过举证期限提交的证据， 人民法院应当根据枟民事诉讼法枠的规定决定是否采纳该证据。 除枟证据规定枠 第四十一、四十二、四十三条规定的新的证据和拟制新的证据外， 下列证据可以在举证时限届满后提交，法院应当组织质证：１． 当事人在证据交换后， 要求提供针对对方证据本身的反驳证据。 只有在一方当事人提出证据后， 对方当事人才能决定针对该证据是否提出 反驳证据， 所以， 反驳证据可以在举证期限届满后提出。与举证期限届满后提出 反驳证据相关的是由 谁申 请鉴定及提出鉴定的期限问题。 基于前文三（ 二） 所述原因，因为当事人对证据本身提出 异议并提供反驳证据而申 请鉴定的，也不应受枟证据规定枠第二十五条申请鉴定应在举证期限内提出的限制，法院可以根据案件情况指定合理的期限由当事人提出申请并预交鉴定费。 另一方面， 在审判实践中，除了在一些案件当中因 没有进行庭前证据交换而导致当事人无法及时掌握对方向法院所提供的证据， 使其无法在开庭审理前对当事人提供的有关书证、物证、视听资料等等提出异议并提出鉴定申 请的情形外， 由于诉讼程序推进的阶段性所致，对案件事实的查明是以当事人的诉权与法院的审判权相互促进的结果， 在此过程中， 借助鉴定这种证明方式是用于查明案件事实的一种必要的技术手段，由于案件涉及的案情的复杂性以及庭审活动受制于程序的技术性所致， 也必然会导致在某种情形下， 即使在正式庭审活动的后一阶段， 也会产生对有关证据鉴定问题。 因此， 一味地按照枟证据规定枠 第 ２５ 条来限制当事人的这 种 诉 讼 权 利， 必 将 对 诉 讼 的 正 常 进 行 造 成 不 利〔 ２〕 ３５７影响。２． 对于未主张的事实， 如果一方当事人在证据提交时或证据交换时才提出， 或在举证期限届满后才提出， 那么另一方当事人在举证期限届满后可以针对该事实提供相反证据，也可以根据当事人提供的证据上表明的事实提供证据。当事人主张事实与提供证据是密不可分的， 证明责任青山工作室理论上，法院对于当事人未主张的事实不予审理， 即使当事人提供了 相关证据， 但对证据证明的事实未向 法院主张，法院也不能直接根据该证据证明的事实判决， 也就是说，当事人未主张与案件有关的事实将承担不利的法律后果，又称为主张责任。 主张责任与举证责任如影随形， 当事人首先主张法律要件事实， 然后提供证据证明该事实，枟证据规定枠规定举证期限和证据交换制度的根本目 的在于固定争议焦点。 尽管如此， 我国诉讼法或实体法中均无关于主张责任的规定，枟证据规定枠也未明确这一问题。 虽然枟证据规定枠第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”， 但是对于被告或被上诉人未答辩的后果或在举证期限届满后提出新的答辩理由的效力未予规定， 所以司法实践中的态度都是一律采纳。 对于原告或上诉人来讲，事实主张的突袭所造成的不良后果绝不亚于证据的突袭，为了平衡双方当事人利益， 如果法院采纳一方当事人新的主张事实或当事人未主张但证据证明的事实， 则应当允许对方当事人根据情况在举证期限届满后提供相反证据。 同样的情况还有债务人提出诉讼时效的问题， 由于实践中允许当事人在诉讼过程中， 甚至二审时提出时效抗辩，所以应当允许对方当事人在举证期限届满后针对时效抗辩提供证据。枟证据规定枠第四十条规定： “ 当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的， 人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。” 该条规定的“ 新证据” 就是上述提到的未能在举证期限内提供的证据， 其与“ 新的证据”不同，它是当事人在及时对方为证明其事实主张所提供证据材料之后，为对抗当事人的这种证据“ 攻击” 而提出的相应的证据作为对抗手段， 是当事人的一项当然的诉讼权〔 ２〕 ３７８综上， 我们认为， 因 证据交利，与举证时限制度无关。换而提出的证据不受举证期限限制， 由法官自 由裁量当事人提出证据的期限。参考文献：〔 １〕 江伟． 民事诉 讼法〔 Ｍ〕 ． 北京： 高 等教育出 版社，２００４：１３７．〔 ２〕 毕玉谦． 民事证据原理与 实务研究〔 Ｍ〕 ． 北京： 人民法院出 版社，２００３．〔 ３〕 李国光． 高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定的理解与适用〔 Ｍ〕 ． 北京： 中国法制出 版社，２００２：４６０．〔 ４〕 黄松有． 民事 诉 讼证据司 法解释的 理解与 适用〔 Ｍ〕 ． 北京：中国法制出 版社，２００２：３２８．（ 编辑： 董　蕾）青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室青山工作室