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前 言 新冠肺炎疫情肆虐，国家和各地的疫情防控，不少企业出现了不同时间段的停工停产。在与疫情战斗期间，企业的HR们一直没闲着，除了学习各项、各地的政府部门文件精神之外，还要安排假期、计算工资、应对员工的提问。律师们也试图运用自身的专业法律知识，根据各项法律法规和地方政府、人社部门的文件对疫情防控期间的企业劳动合规问题进行解读、分析和法律提示，希望通过绵薄之力为企业的各项经营合规和法律问题提供指引。 一段时间下来，许多读者可能对于企业因疫情防控导致复工延迟的期间属于停工停产、应按照停工停产的标准支付工资这一点，已经基本知晓。然而在实际操作中，又出现进一步的问题：“停产停工工资”该如何确定和计算？什么时候开始可以按照最低工资标准的一定比例支付生活费？面对这些衍生的问题，笔者因此写下这篇小文，希望在企业老板、HR们计算和支付停工工资时，能够拨开迷雾。 注：本文主要基于广东省和深圳市的劳动合规操作角度，其他地区如有相似的欢迎参考，如有不同则还应以各地的法规、政府文件意见为准。 正文 首先统一几个相对争议较少的认知： 1.疫情下企业停工停产期间的起算日：2月3日（国务院春节延长假期后未延长复工的地区除外）； 2.自2020年2月3日开始，因地方政府的延迟复工要求或者其他原因导致企业未能复工的，该等期间均属于企业“非因员工原因导致的停工停产”。 基于上述认知，本文讨论关于“停产停工工资”如何计算的问题。主要是两大类问题：一是“正常工作时间工资”如何认定？二是两种停工期间工资标准（正常工作时间工资和当地最低工资标准一定比例的生活费）的发放时点问题。 一、关于“正常工作时间工资”的认定 1. 正常工作时间工资的含义和范围 “正常工作时间工资”这一概念最初正式出现在《劳动法》关于支付加班工资标准的规定中 ，部分地方的工资支付规定（例如《广东省工资支付条例》和《深圳市员工工资支付条例》）对于该概念又有进一步地规定和适用。对于“正常工作时间工资”的含义， 《广东省工资支付条例》规定：“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。” 《深圳市员工工资支付条例》规定：“本条例所称正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。” （1）正常工作时间工资的衡量标准：正常工作时间 工作时间又称劳动时间或简称工时，是指法律规定的劳动者在一昼夜和一周内从事劳动的时间 。《劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当至少保证劳动者每周休息1日。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”。可见，工作时间的长度由法律直接规定，或者由集体合同或者劳动合同直接规定。 因此，所谓“法定工作时间”或“正常工作时间”一般是指标准工时工作制下，每日8小时内、每周平均不超过44小时的工作时间，具体的日工作时间、周工作时间等，可由用人单位和劳动者在法定范围内通过劳动合同进行具体约定。 （2）正常工作时间的功能之一：作为计算加班工资的基数 “正常工作时间工资”作为计算加班工资的基数，最初系基于《劳动法》第四十四条的规定（“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬”）。对此有的人认为，只要是正常工作时间的工资就都是计算加班工资的基数；也有人认为并非如此，只是部分的正常工作时间工资才是计算加班工资的基数。 在该条关于加班工资的计算标准中，《劳动法》直接使用“工资”这一表述（例如“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”）。为正确理解该法中加班工资的计算基数，原劳动部在1994年9月5日发布的《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》第44条第二款称：“本条的‘工资’，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。” 而后，原劳动部在1995年8月4日发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三部分工资中的延长工作时间的工资报酬的第六十一条又规定，实行计时工资制的劳动者的日工资，按其本人月工资标准除以平均每月的法定工作天数进行计算。 原劳动部在前后两个规章中关于加班工资计算基数的表述略有差异，分别用了“基本工资”和“月工资标准”两个概念。那么加班工资的计算究竟应该以月工资为基数，还是以基本工资为基数？在社会上具体的劳动关系管理实践中，两种情况都普遍存在。 再看广东省和深圳市的规定，《广东省工资支付条例》第二十条和《深圳市员工工资支付条例》第十八条均规定了将“正常工作时间工资”作为计算加班工资的基数，未再使用“基本工资”或者“本人月工资标准”的表述。同时，上述两个条例亦将“正常工作时间工资”作为计算员工在法定医疗期内病假工资的计算基数，以及法定休假日、带薪年休假、婚假、丧假等期间的工资支付标准。 （3）“正常工作时间工资”的范围 《广东省工资支付条例》第五十四条第（二）款规定：“正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。” 《深圳市员工工资支付条例》第四条规定：“正常工作时间工资不包括加班工资，中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助以及按照规定不属于工资的其他费用。” 关于“正常工作时间工资”中是否包含奖金、津贴或者补贴的问题，笔者赞同深圳中院某法官的观点：“因实践中奖金、津贴、补贴的发放一般都有相应的条件，如用人单位的整体效益、劳动者的职责以及用人单位提供的福利待遇等，劳动者提供正常劳动之后，并不必然会获得全部的奖金、津贴和补贴，因此，我们认为，劳动者在正常工作时间所获得的工资应当是固定发放的计时工资或计件工资。如果劳动者和用人单位在劳动合同中约定，以奖金、津贴、补贴之外单位正常工作时间的计时工资或计件工资作为加班工资的计算基数，且该数额不低于当地最低工资标准的，不违反法律的规定，应当予以许可。若劳动合同中并未明确约定加班工资的计算基数，但是有员工签名的工资条中所列的加班工资计算基数符合上述条件，属于劳动者正常工作时间的计时工资或计件工资，也应当认定该加班工资的计算基数合法有效。” 从上文所述各类的法律规定、解释可以看出，正常工作时间工资是计算加班工资的基数，但根据不同企业的工资结构设计、工资发放情况，未必全部的“正常工作时间工资”都是计算加班工资的基数。作为加班工资计算基数的“正常工作时间工资”仅指劳动者正常工作所产生的基本工资，不包括奖金、津贴、补贴等工资的其他组成部分，也不包括在正常工作时间之外享受的待遇（例如“夜班补贴”、“倒班津贴”等），当然，用人单位与员工有其他约定的，从其约定。 2. 实际操作中如何判断和确定“正常工作时间工资”？ （1）查看劳动合同的约定 《广东省工资支付条例》和《深圳市员工工资支付条例》中均规定，用人单位应当与劳动者在劳动合同中约定“正常工作时间工资”，约定的工资不得低于所在地政府公布的本年度最低工资标准 。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。” （2）劳动合同中没有约定或者约定不明确的，如何判断？ 虽说法律明确规定了确定“正常工作时间工资”应依据劳动合同的规定，但实践中企业与劳动者签署的劳动合同中关于“劳动报酬”的约定五花八门，未必均能清晰地认定劳动者每月工资中，哪些部分属于“正常工作时间工资”。对此，《广东省工资支付条例》规定，劳动合同或者集体合同中对正常工作时间未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资。但这一条规定所说的方法并不被大多数企业所认同，理由是用人单位往往倾向于将“正常工作时间工资”约定为当地最低工资标准，从而以较低的金额作为计算加班工资和各类假期的基数，以求降低成本。对应地，企业会通过制定具体的工资支付规定、工资结构设计等方式明确“正常工作时间工资”的标准。 那么在实际操作中，如果劳动合同约定不明确，如何确定“正常工作时间工资”呢？请看下面的例子： 某公司与员工签署的劳动合同中，关于“工作时间”，约定为：“甲乙双方同意，乙方的工作时间为标准工时制，即每日工作8小时（不超过8小时），每周工作40小时，每周至少休息一日。”关于“劳动报酬”，劳动合同中是这样约定的：“乙方的工资包括基本工资和岗位津贴。基本工资为XX元/小时，岗位津贴根据甲方制定的相应规章制度或者通知确定。” 在此例中，“正常工作时间工资”如何确定？是基本工资，还是包括岗位津贴？笔者认为有下列确定方法： ① 查看公司关于岗位津贴的计算标准（制定专门制度或者通过公司内部通知），并根据当中规定的岗位津贴的支付条件和标准，判断岗位津贴是否只要员工正常出勤、每天工作8小时就必然会支付的金额，以及员工每月的岗位津贴是否相对固定。 ② 如果企业没有配套的、对应的岗位津贴发放制度，但是工资结构当中具备“岗位津贴”一项的（例如企业表示：公司一直以来有约定俗成的算法，但是没有文件公布，员工也不清楚），则需要根据企业设定的工资结构、结合工资条来判断。以下有两种工资条，请判断这两种工资条种如何确定“正常工作时间工资”？两份工资条有何不同？ 对比两份工资条，唯一的区别是岗位津贴的位置不同。有人可能认为这样的不同没有任何价值，但这样的位置区别、或者说工资条B中的位置设计完全没有价值吗？笔者认为不是。此处这两份工资条的主要不同涉及到确定“正常工作时间工资”中是否包含岗位津贴这一争议。在劳动合同和其他规章制度均无明确规定的情况下，将“岗位津贴”调到加班前，如工资条A，似乎表明了岗位津贴只对应正常工作时间的工资，这样岗位津贴就需要纳入加班工资的计算基数中；如果像工资条B那样，将“岗位津贴”调到加班费后面，则岗位津贴就更像是正常工作时间以及加班时间对应的工资，而不仅仅是正常工作时间的工资了 。 3. 企业停工停产期间，“正常工作时间工资”如何确定？ 如上所述，相关法律规定，企业非因员工原因导致的停工停产期间，在第一个工资支付周期内应支付正常工作时间工资。此处“正常工作时间工资”的确定方法与普通情况下的确定方式并无不同。在疫情防控期间，企业会有如下疑问：停工停产期间的“正常工作时间工资”是否包括绩效奖金？是否包括全勤奖？是否包括年升奖金（根据员工在企业工作的年限、资历等确定不同档次的“年升”，系对员工忠诚度的奖励和鼓励，常见于日系企业）？ （1）是否包括绩效奖金？ 不包括。顾名思义，绩效奖金是根据劳动者实际出勤时的“绩效”情况计发的奖金，而并非其在正常工作时间内提供劳动即必然享受的劳动报酬，何况劳动者在企业停工期间并无提供劳动。绩效奖金或者绩效工资主要是根据员工的最终劳动成果来论英雄，以实际的、自重的劳动成果确定员工薪酬的工资制度，其最重要的特征是绩效奖金必须有一个参照物，对应一个评价标准或者评价方法等评价体系 。绩效工资在劳动者的工资中属于可变部分，如果员工每月享有固定金额的“绩效奖金”，则一般认为这并非实际意义上的绩效工资。 （2）是否包括全勤奖？ 不包括。全勤奖是对一个工资支付周期内满勤的员工给予的奖励。在企业一个工资支付周期内，全勤奖会根据员工的实际考勤情况变化（满勤则支付，未满勤则不支付或者仅部分支付）。在企业停产停工的期间，因企业不要求员工出勤，对其出勤情况无法考察，也不属于“视同正常出勤”支付“正常出勤工资”的情形，故停工停产语境下的“正常工作时间工资”不包括全勤奖。 （3）是否包括年升奖金？ 视情况判断，存在争议。年升奖金一般是企业根据员工的服务时长，针对不同员工发放的忠诚奖励，一般会规定有明确的年升梯度和对应奖金标准。在劳动合同约定不明的情况下，一种观点认为，“年升奖金”属于每月劳动者工资中相对固定不变的部分，且只要员工在正常工作时间内提供了劳动就会支付，故属于“正常工作时间工资”的一部分；另一种观点则认为，该种奖金是一种为极力员工的奖励性福利待遇，而并非因劳动者所提供劳动对应的报酬，故此不应包括在“正常工作时间工资”之内。笔者倾向于第二种观点。 4. 如何明确约定“正常工作时间工资”？ 在企业的实际用工管理中，为避免因为劳动合同约定不明而难以明确“正常工作时间工资”，进而引发争议，下面的示范条款可供参考： 第XX条 正常工作时间工资按A元/小时计算，加班时以此为基数按照法定比例计算。工资中的其他项目如全勤奖、工龄奖金、岗位津贴、绩效奖金等不属于正常工作时间的工资。 二、两种停工停产期间工资标准的发放时点问题 1. 停工工资支付标准的法规规定 原劳动部《工资支付暂行规定》
《广东省工资支付条例》
《深圳市员工工资支付条例》
从上述规定中可以看出，无论是国家相关部门、还是地方的工资规定，对于企业非因员工原因造成的停工停产期间工资的支付标准，基本均是以是否超过一个工资支付周期进行分别规定，而超过一个工资支付周期且劳动者没有提供劳动情况下“生活费”的支付标准，则各地有规定不同的比例。 2. 企业开始支付“生活费”的时间点 尽管法律法规有较为明确的规定，实践中仍然对于何时可以开始支付当地最低工资标准一定比例的“生活费”存在一些争议。以本次新冠肺炎疫情防控导致的企业停工停产为例，停产停工期间起算日是2020年2月3日，若企业的工资支付周期是30天，自2月3日开始至3月3日，停工满30日。这种情形下，哪段期间企业应支付正常工作时间工资？哪段期间支付最低工资标准的80%（以广东省深圳市为例）？实践中出现了两类算法，举例如下： 计算背景： A公司2月、3月的工资支付周期分别为2月1日至2月29日和3月1日至3月31日，自3月10日起复工。对于2月3日起的工资支付为： 算法1. 以实际停工停产期间作为区分时点 2月3日至2月29日：支付正常工作时间工资 3月1日至3月3日：正常工作时间工资 3月4日至3月9日：支付最低工资标准80%的生活费 3月10日至3月31日：已经复工，支付正常出勤工资。 算法B. 以企业工资支付周期作为区分时点 2月3日至2月29日：支付正常工作时间工资 3月1日至3月10日：支付最低工资标准的80%的生活费 3月10日至3月31日：已经复工，支付正常出勤工资。 上述两种算法的争议焦点在于：法律规定企业可以开始支付最低工资标准一定比例的“生活费”的条件，是“停工停产超过30天”，还是“停工停产超过一个工资支付周期”？如果是前者，则应按照算法1计算；如果是后者的理解，则算法2更加符合。这里关系到条文中 “未超过一个工资周期”之后括号内“最长30日”的理解。 先再次阅读《深圳市员工工资支付条例》第二十八条的原文（与广东省条文基本一致）： “非因员工原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据员工提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排员工工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系为止。” 值得注意的是，如果法规是要求用人单位停工停产超过30天之后才可以支付生活费的，其条款可直接表述为：“非因员工原因造成用人单位停工、停产，未超过30日的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过30日的……”。但是，该规定并没有如此表述。 所以，笔者认为企业哪段期间支付正常工作时间工资，何时开始支付最低工资一定比例的生活费，其判断的标准并不是停工“是否超过30日”，而是停工“是否超过一个工资支付周期”。此处括号中的“最长30日”是对企业设定自身的工资支付周期进行的一个上限要求。即，每个企业根据自身经营情况设定有不同的工资支付周期，但是工资支付的周期最长不得超过30日。 基于这个理解，可以看出法规条文的含义是：用人单位停工停产，可以开始向劳动者支付最低工资标准一定比例生活费的前提条件，是“停工停产超过一个工资支付周期”，而不是“停工停产超过30天”。虽然大多数企业设定的工资支付周期是30日，但也存在部分企业的工资支付周期少于30日的情形。无论如何，法律规定的是以“企业一个工资支付周期的届满日”作为判断标准，而不是以“停工停产满30天的届满日”作为两种工资标准支付的区别时点。 这样一来，回到前文的例子，笔者认同算法2。A公司的工资支付周期为30日，因此次新冠肺炎疫情的停工停产起始日是2月3日，该公司第一个工资支付周期的届满日是2月29日。则在3月1日时，该公司已经停工超过了其第一个工资支付周期，但实际上该公司截至3月1日时停工的天数未满30日。根据算法2的理解，该公司自3月1日开始即可以按照最低工资标准的一定比例向员工支付生活费。而无需等到3月4日。（时间单位为小时，工资单位为元） |
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