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文章信息 作者：纪海龙，华东师范大学法学院教授 来源：《法学杂志》2020年第2期 （为方便阅读，已省略原文注释） 摘要 世界银行营商环境调查中的“获得信贷——合法权利保护力度指数”，用于考察一国动产担保交易法是否有利于企业融资。本指标中国连续六年只得4分（满分12分）。世行鼓励的动产担保法代表着该领域的国际趋势。对照世行“获得信贷便利度”指标，中国在动产担保交易领域的法律状况存在很大的改进空间。中国动产担保交易法应顺应国际趋势，进行一系列的改革措施。在此领域，民法典草案虽然向功能主义迈进了一步，但还不充分，未来需要通过立法以及法律解释对此进一步完善。现行法下担保权益延伸的规则存在较大缺陷，应扩大担保标的物上代位的范围，完善担保物被转卖、被混合、附合和加工场合的担保权益延伸规则。中国应将动产担保登记机构统一化，并应准许动产担保权益的私人执行以及放开流担保。 关键词 营商环境；动产抵押；让与担保；债权质押；流担保 目次 一、世行“合法权利保护力度指数” 二、功能主义路径的动产担保法 三、担保权的设定 四、担保权的延伸 五、统一的登记系统 六、担保的实行 七、结语 2019年11月世界银行发布的《2020年全球营商环境报告》中，中国总体排名较2019年提升15位，位列第31位。各个指标中，“获得信贷便利度”指标得分没有任何变化，其排名也由去年的73位降至80位。“获得信贷便利度”指标包括两个考量指数，其中的“合法权利保护力度指数”中国连续六年只拿了4分（满分12分）。对于世行营商环境调查中的合法权利保护力度指数问卷，已有学者进行了论述。现有的研究虽然也涉及修法建议，但更多是聚焦于现行法下的问卷回答。本文将重点聚焦于中国动产担保交易相关法律和世行指标之间的差别，在民法典编纂甚至未来在此领域修法的背景下，探讨中国动产担保交易法的改革方向和进路。诚然，世行营商环境报告设定的指标并非必然要作为中国法的改革方向，通过修法来提升中国在世行营商环境调查的排名也应以相关修改本身合理为限，但研究世行营商环境指标并对比中国现行法做法与这些指标的不同，会给中国的立法带来很大的启示。 一、世行“合法权利保护力度指数” 世行营商环境调查“合法权利保护力度指数”，主要评估被调查国调整担保交易的法律是否有利于借贷双方使用动产和权利作为担保品。“担保交易”是英美法下的术语，中国法与之对应的是动产担保物权和权利质押制度。“合法权利保护力度指数”的设计，主要参考美国《统一商法典》第九编及联合国国际贸易法委员会《担保交易立法指南》等文件中体现的现代动产担保理念。世行专家认为，距离现代动产担保制度，中国目前尚存在如下的问题：（1）中国尚未在法律层面建立功能统一的动产担保制度，当前中国的立法体例为动产抵押权、动产质权、权利质权分别规定，各类担保权利类型、公示方式、公示效力均不同，也不存在统一的优先权规则。融资租赁、应收账款转让、所有权保留等具有担保功能的交易形式不必遵守与担保交易同样的公示和优先权规则。（2）中国不允许对担保品进行概括性描述。中国相关法律法规对动产抵押中动产担保物内容的要求较为具体。（3）中国不允许对担保利益进行自动延伸。世行专家认为，担保权自动延及其产品、可识别收益和替代品是现代动产担保制度的基本理念，但中国的法律框架下并不存在相关规定。（4）中国未建立全国统一的现代动产担保登记公示系统。（5）中国法下，当债务人进入破产重整程序时，法律对担保权人的权利保护力度不够。虽然重整期间担保权的执行应被中止，但对该中止并未规定明确的时间限制，且担保权恢复可执行状态的事由规定得过窄，对于担保权人保护力度不足。下文将针对上述五个方面的意见，从中国法的立法论和解释论两个角度，尤其结合民法典的编纂工作，对上述问题依次进行探讨。 二、功能主义路径的动产担保法 世行认为中国目前动产抵押、动产质押和权利质押分别规定，且其他具有担保功能的动产交易并未统一受动产担保交易规则调整。世行专家的意见具有道理。 （一）所有权保留与融资租赁 关于以动产所有权作为债之担保的各种形式，例如所有权保留、融资租赁和让与担保，我国现行法并未将之纳入担保交易体系，而是基于传统民法主要适用所有权的相关规则。亦即，所有权保留中被保留的所有权、融资租赁中的出租人所有权以及让与担保中以提供担保为目的转让给债权人的所有权，均只需要遵循动产所有权设立和移转的一般规则，并未如动产抵押那样，须登记才能对抗善意第三人。但实质上，所有权保留、融资租赁和让与担保等情形下债权人享有的所有权，均是起到担保功能。对于这些非典型担保，如果法律并不要求其登记后才可对抗第三人（即不登记也可对抗第三人），那么外部第三人很难知悉债务人占有的哪些动产被作为“担保品”由其他人“所有”。例如在让与担保极其发达的德国，经常是在某企业破产时才发现该企业90%的财产都已被“担保”给了债权人，企业秘密地成为了空壳企业。此即所谓的隐形担保问题，解决之道是动产担保交易立法的功能主义进路。其核心在于，所有功能上具有动产担保（以及权利担保如债权质押）作用的交易工具均应适用统一的公示、优先顺位和实行规则。非典型担保交易中的所有权，在名义上是否归属于债权人并非至关紧要，在实质上应如动产抵押那样，非经登记不得对抗善意第三人。 关于非典型担保的公示规则，《民法典草案》（如无特别说明，本文所引民法典草案为《中华人民共和国民法典（草案）》2019年12月16日稿，以下简称《民法典草案》）分别于第641条第2款和第745条，规定了所有权保留买卖中被保留的所有权以及融资租赁中出租人的所有权，未经登记不得对抗善意第三人。亦即，《民法典草案》在公示规则上已经向功能主义迈进了一步。但对于这几种非典型担保和典型担保（如动产抵押）间的优先顺位问题，目前《民法典草案》的文义却未臻明确。 例如，甲以所有权保留方式出卖设备给乙并于1日交付，15日乙在该设备上向银行设定动产抵押。如遵循功能主义将所有权保留视为担保权，从而与动产抵押统一适用担保物权优先顺位规则（《民法典草案》第414条），则上例中便应按照所有权保留和动产抵押究竟哪个登记在先来确定甲之所有权和银行之动产抵押权之间的排序。如果甲的所有权保留登记在先，那么银行依旧可以有效取得一个动产抵押，只是该动产抵押在顺位上劣后于甲的保留所有权。如果遵循传统的形式主义，那么在甲的所有权保留登记在先的情形下，因乙设定动产抵押为无权处分，而甲的所有权保留已被登记从而银行不构成善意，无法善意取得动产抵押。结果便是银行根本无法取得该动产抵押（除非甲对此动产抵押表示同意或追认）。因此，在上例中如果遵循功能主义的进路，在所有权保留登记在先的情形下，银行尚可取得一个（尽管居于后顺位的）动产抵押；但如果遵循传统的形式主义做法，那么银行根本无法取得该动产抵押。此例也显示出，与形式主义相比，功能主义进路下的动产与权利担保有利于物尽其用。 对于顺位问题，由于所有权保留和融资租赁确实在功能上等同于动产担保，从而应进一步遵循功能主义，将所有权保留和融资租赁与动产抵押一体适用优先顺位规则。如是，则上例中善意取得规则的适用将受到限制。亦即，在上例中应统一适用《民法典草案》第414条第1款规定的顺位规则；在所有权保留在先登记的情形下，并非基于善意取得规则认为银行压根无法取得动产抵押，而是认可银行可以取得一个后顺位的动产抵押权。在解释论层面上，应将《民法典草案》第414条第2款（“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”）中“其他可以登记的担保物权”，解释为包括所有权保留和融资租赁交易中的所有权，即应适用《民法典草案》第414条第1款之规定，将同一动产上的所有权保留（或融资租赁）与动产抵押，统一按照登记时间排序，均未登记的，按照债权比例清偿。 另外，如遵循功能主义，对于担保权的延伸、实行等问题（具体见下文），所有权保留和融资租赁也应遵循与动产抵押基本一致的规则。 （二）让与担保 《民法典草案》中只规定了所有权保留和融资租赁未经登记不得对抗第三人，但对于让与担保《民法典草案》未予置评。法律对于让与担保的调整，是检验一国动产担保交易法遵循功能主义还是遵循形式主义路径的试金石。世行“合法权利保护力度指数”调查问卷的第一个问题，便是被调查国的法律是否承认让与担保，以及让与担保是否只有登记后才可对抗第三人。 就我国现行法而言，动产让与担保虽然并未被法律明文规定，但也未被法律明文禁止。实践中有观点认为动产让与担保违反物权法定原则，此实乃对物权法定原则的误解。物权法定原则指的是（且只是）物权的种类和内容须由法律规定，不得依据当事人意思创设。而动产让与担保并未创设任何新的物权种类，也未改变既有任何类型物权的内容。动产让与担保无非是当事人之间通过占有改定的方式转移动产所有权给债权人，同时约定在债务人履行债务后，动产所有权再移转回担保人。此种约定是一种债法上的约定如承认物权行为的独立性，也可能是物权行为附解除条件，并未改变任何物权的内容，从而动产让与担保并未违反物权法定原则。其实在我国的司法实务中，有相当的司法裁判承认动产让与担保的效力。总之，中国现行法下的动产让与担保交易，并不违反任何强制性规范，也不违背公序良俗，应属于有效的交易安排。 虽然目前中国法下的动产让与担保在效力上不成问题，但毕竟是隐形担保。立法是否需要规定让与担保也应登记才能对抗第三人？世行营商环境调查“合法权利保护力度指数”鼓励各国将动产让与担保纳入登记体系，未经登记不得对抗第三人。而目前在我国现行法下，虽然动产让与担保可以在央行征信中心系统中登记，但由于没有任何法律规范规定此种登记，此种登记原则上不会产生法律效力。没有立法介入，只依赖解释论无法解决动产让与担保登记公示的效力问题。由此提出的问题是，是否应在民法典编纂中对动产让与担保予以明确规定？立法是否需要规定让与担保，在物权法制订之时便是争论不休的问题。有观点认为我国的动产抵押已经足以覆盖动产让与担保的现实需求，从而无需对动产让与担保进行规定。但即便《物权法》第180条第1款第5项把可抵押的财产扩大到“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”，实践中动产让与担保交易也一直存在。动产抵押制度的存在并未使得隐形的让与担保在实践中消失。 立法是否需要规定让与担保，取决于实践中是否存在让与担保交易。只要实践中存在让与担保交易，就应该秉持功能主义的进路，在立法中规定让与担保只有经登记才能对抗第三人，否则便无法解决隐形担保问题。这是立法应规定让与担保的最重要理由。当然，法律中规定让与担保制度还可以解决其他问题。例如便利融资融券交易、缓和刚性的流押流质禁止以及便于担保权人通过“私的实行”来执行担保，也是支持法律明文规定让与担保的理由。 总之，就动产让与担保的立法论而言，最优的选择是在民法典中专门规定让与担保制度，尤其是规定动产让与担保交易下移转给债权人的动产所有权，未经登记不得对抗善意第三人；从而与《民法典草案》中规定的所有权保留、融资租赁等非典型担保制度相协同，将适用于各种动产担保物权形态的法律规则统一化，实现消灭隐形担保的目的。 （三）应收账款质押 “合法权利保护力度指数”问卷在调查一国的动产担保交易法律是否遵循功能主义时，另一个问题是关于应收账款转让。问卷将应收账款让与（assignment of receivables）定义为在应收账款上设定的用以担保债之履行的担保权，其实就是应收账款的让与担保；并且该问卷明确说明，尽管纯粹的应收账款转让（outright transfer of receivables）的目的并非是为了给债权提供担保，但为了方便起见，纯粹的应收账款转让也被以设定担保为目的的应收账款让与这个术语所覆盖。就应收账款让与，问卷的第一个问题是是否存在调整应收账款让与（包括纯粹的应收账款转让）的法律规则；第二个问题是应收账款让与（包括纯粹的应收账款转让）是否只有经登记后才可对抗第三人。 对于第一个问题，回答应是中国存在调整应收账款让与的规则。首先是合同法对债权让与进行了较详细的规定，纯粹的应收账款转让应适用合同法中的债权让与规则。其次，由于“合法权利保护力度指数”问卷明确将应收账款让与定义为一种担保权，从而该问卷中的应收账款让与在中国的对应物主要应是物权法中规定的应收账款质押（或许也包括债权的让与担保，如有追索权的保理）。因此，初步看来中国法下对这个问题的回答应该为“是”。但仔细观察的结果却是中国法在此处存在缺陷。中国的应收账款质押和债权让与制度之间，存在着较大的割裂状态。首先是两者标的范围不同。债权让与的范围很广，不限于金钱债权；而物权法中的债权质押，除票据和债券质押外，只限于应收账款，并未扩及到一般的金钱债权，遑论非金钱债权。其次是生效要件不同，债权让与在出让人和受让人之间经合意生效，未通知债务人的对于债务人不生效力；而应收账款质押则是经登记后才生效。最后，在债权让与的场合，受让人自然有权向债务人主张履行和接受给付；而对于应收账款质押的情形，我国法并没有规定质权人的收取权。这种割裂一是导致本质上类似的交易被做了不同的处理；二是导致债权让与缺乏如应收账款质押那样的登记规则，不利于债权多重让与等情形的处理；三是由于法律没有规定应收账款质押中质权人的收取权，而只能准用动产质权的实现方式（折价、拍卖和变卖），导致收取债权这种最容易实现应收账款质权的工具难以被运用，进而导致应收账款质押的实际作用大打折扣；四是中国法中债权让与和应收账款质押分别适用两套规则的做法，与比较法和国际趋势完全相悖。国际趋势是，无论是纯粹的应收账款让与还是应收账款上设定的担保权，均应遵守大致相同的规则。在民法典中统合债权让与和应收账款质押的规则，实属必要。另外，现行合同法和物权法中，均未对债权多重让与或多重质押的优先顺位规则进行明文规定。虽然《民法典草案》合同编保理合同一章规定了多重保理情形的优先顺位规则，但此优先顺位规则只限于保理情形，文义上既无法扩大到一般的债权让与，也无法扩大到应收账款质押。目前《民法典草案》既未将应收账款质押扩大为债权质押，也依旧固守既有的折价、拍卖和变卖的担保实现规则而未规定应收账款质权人的收取权，对于债权让与中的多重让与等问题，也只是在保理合同一章（而非在合同法总则编）中进行了规定。以上几点，本应借此次民法典编纂的机会加以完善。 “合法权利保护力度指数”鼓励动产担保权的创设应尽可能简单和方便。担保人和担保权人应可以通过合同直接创设担保权。对于应收账款上设定的担保权，世行“合法权利保护力度指数”鼓励的方向是未经登记不得对抗第三人。也就是当事人间订立质押合同时债权质权便产生，但该质权未经登记无法对抗第三人。反观我国《物权法》第228条，应收账款质押自登记时生效，而非合意生效加登记发生对抗效力。而同样是不转移占有的动产抵押权，则是合意生效，登记发生对抗效力。而且普通的债权让与可以基于合意而发生债权变动的效力。从将债权质押、债权让与和动产抵押的相关规则统一化的视角看，比较妥当的做法是把债权质押的现行登记生效修改为“合意设立+登记对抗”。或有论者质疑，即便债权质押基于当事人合意便可设立，但登记前质权人享有的债权质押不具有对抗效力，与现行做法下登记质押压根就未被设立，两者之间几无差异，从而无需对目前做法做出改变。其实不然。出质人和质押人订立债权质押合同后，如法律规定质权已被设定，虽尚未登记而无法对抗善意第三人，但此质权还是具有一定物权效力，从而本质上是物权。具体体现在，该未登记债权质押在出质人和质权人之间已经发生效力，即质权人就出质债权享有优先受偿权（前提是在该债权上尚不存在优先于此质权的其他权利）；该未登记质权可对抗出质人的一般债权人（此是未登记之债权质权的优先受偿权能的集中体现）、侵犯出质债权的侵权人、出质人的继承人。从而在立法论层面上，从尊重当事人私法自治角度出发，当事人间既然已经合意设定债权质权，便应承认此质权已被设定，此时的质权已经具有物权属性；只是由于未经登记，可对抗第三人的范围较窄而已。 总之，为了整合和统一动产抵押、债权质押和债权让与的规则，在立法论上妥当的做法是，在将应收账款质押扩展为债权质押的同时，规定债权质押的登记对抗主义（书面合意设立+未经登记不得对抗善意第三人）。一般的债权让与亦同。即应将《民法典草案》保理合同一章关于多重保理的规定（《民法典草案》第768条）提升至合同法总则编，适用于所有的债权让与，而非仅仅居于保理一隅。另外，应规定债权质权人实现质权时直接向出质债权下的债务人收取给付的权利。 三、担保权的设定 如上所述，“合法权利保护力度指数”鼓励动产担保权的创设应尽可能简单和方便，法律还应允许当事人对担保物做概括性的描述，而非具体描述。在截至目前开展的世行营商环境调查中，世行专家认为中国法基本上不允许对担保品进行概括性描述。中国相关法律法规对动产抵押中动产担保物内容的要求较为具体。 世行专家对中国法作如此认定，可以说是对错参半。说世行专家认定错误，是因为世行专家做如此认定的依据是《物权法》第185条第2款以及《物权法》第210条第2款。世行专家认为，此两个条文中对抵押或质押合同中担保品的描述要求得过于具体，不利于当事人便利地设立担保权。但此乃世行专家对这两个条文的错误解读。其实，这两个条文均属倡导性规范，当事人未严格按照这两个条文签订担保合同，并不因此导致担保合同无效。另外，根据《应收账款质押登记办法》第10条第1款以及应收账款质押的登记实践，应收账款质押并不要求对应收账款进行具体描述。总之，世行专家认为中国法要求必须对担保品进行具体详细描述的观点，是建立在对《物权法》第185条第2款和第210条第2款的错误理解上的，也不符合应收账款质押的登记实践。 说世行专家认定正确，是因为2019年4月20日生效之前的《动产抵押登记管理办法》第5条第2款重复了《物权法》第185条第2款的内容，且规定了“应当”二字。从而，世行专家认为中国法要求对担保权进行详细具体描述的观点，与当时的动产抵押规定和实践相符合。鉴于中国动产担保体系中动产抵押应是最重要的担保方式之一，中国在18年进行的世行营商环境调查中为此失去1分，也不能算冤。 或许是出于提升世行营商环境调查中国名次的需要，2019年3月18日国家市场监督管理总局修改了《动产抵押登记管理办法》。其中一个修改是将该办法第5条第2款中对抵押财产描述的要求，修改为“抵押财产的名称、数量、状况等概况”。在此尤其增加了“概况”二字。而且在线查询动产抵押登记系统中的动产抵押登记，也可发现目前的动产抵押登记实践中，的确未要求对抵押财产进行具体详细的描述。且由央行征信中心负责的应收账款质押登记系统（该系统同时也可以登记应收账款转让、融资租赁、让与担保、所有权保留等），也并不要求对担保品进行详细描述。但很遗憾，2019年进行的世行营商环境调查，在此点上中国并未扳回这1分，对此尚需要与世行专家的进一步深入沟通。 但在此应提出的问题是，对于动产抵押和应收账款质押登记，究竟是应向世行倡导的那样登记时只是对担保品进行概括描述即可，还是应要求登记人对担保品进行具体详细的描述？在《物权法》制订之时，便有观点主张应在动产抵押登记中尽可能具体详细地描述被抵押的动产，以防止抵押人嗣后替换担保品。但即便是具体详细描述动产担保品，在现代的动产大多是种类物的背景下，替换担保品的风险很难通过详细描述来大幅降低。而且法律不要求登记人具体详细描述担保品，但也不会禁止之。如果当事人认为有必要具体详细描述担保品，其自然可以选择如此行事。反过来看，要求登记时具体详细描述担保品，会增加当事人设立担保的负担。因为如果法律强行要求当事人具体详细描述担保品，则要么登记系统需要对担保品的描述进行实质审查，不符合描述要求的不予登记，此会极大阻碍动产担保交易的顺畅进行；要么系统不进行实质审查，但当事人会面临担保品描述不达标准从而影响其担保效力的风险。当然还有一种选择是系统既不进行实质审查，描述不达标准也不会影响担保效力，但这种选择实质上就等于允许在登记时对担保品进行概括描述了。 其实，对担保品进行何种程度的描述，此既与作为担保标的的动产的特性有关，也与动产担保登记系统的功能设定有关。动产和应收账款与不动产不同，不动产的特征是无法移动，可以基于地理位置轻易定位。但动产本来流通性就强，不易于用文字具体化和特定化。强行要求通过文字描述对动产具体化和特定化，实乃强人所难。这也导致了现代动产担保登记系统的功能，并非是提供如不动产登记那样的公信力，而是主要起到警示作用。警示第三人，担保人的某些动产上会存在担保权。第三人在和担保人进行交易时，会更加小心谨慎地向担保人和被担保权人进行调查。也即登记只是表明担保人的某些动产上可能会存在担保权。鉴于动产担保登记的以上功能，法律也没有必要强行要求当事人在登记时一定要对担保权进行详细具体描述。 四、担保权的延伸 “合法权利保护力度指数”鼓励动产担保交易中担保权可以被设定到将来或以后获得的资产，并可自动延伸到原始财产产生的产品、收益或替代品。由于《物权法》第181条规定了将来的动产也可被抵押，故而中国法满足本指标的前半句。但世行专家认为，中国法不允许对担保利益进行自动延伸，因此在截至目前的世行营商环境调查中，本指标中国并未得分。 动产担保交易中担保权的延伸，是个复杂的问题。就此而言，重点问题是三个情形下担保权的延伸：一是担保财产毁损、灭失等的情形；二是担保财产被转让给第三人的情形；三是担保物被加工的情形。中国法上存在相关规定分别处理这三种情形。《物权法》第174条处理毁损、灭失等的情形；《物权法》191条处理担保物被转让的情形；《担保法司法解释》第62条处理担保财产被添附包括加工的情形。但中国法的这三个规定其实都未尽完全合理，这可能也是世行营商环境调查中中国在此点上未得分的原因。 1.担保财产毁损、灭失。对于担保财产被毁损、灭失的情形，《物权法》第174条规定，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保权延伸到保险金、赔偿金或者补偿金等。此条在立法论上存在一些问题。按照该条的文义，该条规定的代位物仅限于担保人有权获得且已经获得的代位物。也就是，当担保人有权取得保险金、赔偿金或补偿金但尚未取得时，即只享有“三金”请求权时，无法认定担保权继续存在于该“三金”请求权上。这将导致在物的毁损灭失和担保人真正取得保险金或赔偿金之间的空档期内，担保权人的担保权实际处于“空白”的状态。如在此期间担保人在此“三金”请求权上设定应收账款担保，或担保人的其他债权人申请强制执行该等请求权，那么担保权人的利益将严重受损。有鉴于此，建议民法典明确规定担保人的担保权延伸到“三金”请求权上，进而也延伸到担保人实际获得的“三金”上。至于对于此请求权，采取法定债权质押的构造，还是采取担保利益延伸的构造，可进一步讨论。 2.担保财产被转让。对于抵押财产的转让，《物权法》第191条规定了抵押物转让情形下抵押人利益的保护。按照此条规定，抵押物的转让须经抵押权人同意。但实际上由于抵押权的他物权属性，即便抵押物被转让给第三受让方的，抵押权作为该物上的负担原则上不应消灭（除非该第三受让方善意取得），抵押权人依旧可以追及该抵押物。一般而言转让对于抵押权人（尤其是不动产抵押权人）并无太大不利，因此现行法规定抵押物转让须经抵押权人同意备受批判。此条虽然致力于保护抵押权人，但是通过禁止抵押物转让的方式来加以实现。此与世行所期待的担保物转让后担保利益延伸的规则不同。 《民法典草案》对抵押财产的转让进行了松绑，删除了未经抵押权人同意抵押财产不得转让的规定。《民法典草案》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该款规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，即立法者明确表态承认了抵押物转让后抵押权的追及力。文义上看，此款并未对追及力进行限制，貌似抵押财产转让的任何情形抵押权都不消灭。这在不动产抵押的情形下还属合理。因为不动产抵押以登记生效为原则，受让第三人在受让抵押物时，对于物上负担抵押权应属明知或因重大过失不知，从而其取得负担抵押权的抵押物所有权，符合情理。但动产抵押的情形则不同。在动产抵押物被转让的特定情形下，抵押权可随着抵押财产转让而消灭。此情形主要有三种。一是抵押财产在转让给第三人时，抵押权可以基于抵押权人的放弃而消灭。二是第三受让人善意不知抵押权的存在。在动产抵押的情形，因抵押权基于合意而设定，在动产抵押未登记之前，第三受让人很有可能会善意不知抵押权的存在。未登记之动产抵押不能对抗善意第三人，从而此时善意第三人取得的标的物上不应负有抵押权。三是“正常经营买受人规则”的适用。《民法典草案》第404条在继受《物权法》第189条第2款的基础上，将“正常经营买受人规则”的适用范围从浮动抵押扩大到所有的动产抵押。从而，满足该条要件的买受人也会无负担地取得抵押财产，即抵押权由此消灭。 总之，在《民法典草案》的框架下，即便原则上抵押物被转让后抵押权的追及力不受影响（即抵押权继续存在），但在上述三种情形中，抵押物上的抵押权都将不复存在。而中国法（无论是现行法还是《民法典草案》）对于担保利益的延伸，只是规定了延伸到赔偿金、补偿金和保险金，而未规定可以自动延伸到转让价款请求权及抵押人获得的转让价款。虽然《民法典草案》第406条第2款第2句规定“抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”，以保护抵押权人的利益；且以上所列的三种抵押权消灭的情形，似应都可构成抵押财产转让可能损害抵押权的情形。但采取请求提前清偿或提存的做法，亦有很大缺陷。首先，抵押权人的该等权利，按照文义似应属于请求权而非物权，从而并不具有优先受偿效力；这将迫使抵押权人沦落到抵押人一般债权人的地位。其次，此种做法要求抵押权人“能够证明”抵押财产转让可能损害其抵押权，而动产抵押中抵押权人无法实时了解抵押物是否被转让，“能够证明”也需要时间和成本，等到抵押权人“能够证明”时，转让价款或许早就被抵押人挪作他用了。最后，此种做法不利于商品流转和物尽其用。要求抵押人将所得价款提前清偿债务或提存，使得抵押人不能享受利用该资金的便利，从而导致除非转让价格大大高于被担保债权金额，抵押人会缺乏动力转让抵押物，也就损害了抵押物的流转。这在动产抵押尤其是存货抵押的时候缺陷甚为明显，因为存货经常流转，其价值本就在流动中得以实现。 由此可见，在动产抵押的情形下，抵押物转让时抵押权消灭可能会很常见（见上述三种情形尤其是“正常经营买受人”规则的适用）。而《民法典草案》就此情形保护抵押权人利益的做法，存在很大缺陷。法律至少应该规定在抵押物转让导致抵押权消灭的情形下，抵押权自动延伸到转让价款请求权以及实际获得的转让价款。甚至在动产抵押物转让并不导致抵押权消灭（即抵押权追及力尚存在）的情形下，法律也应规定抵押权自动延伸到转让价款请求权以及实际获得的转让价款。尽管这在形式上会使得担保标的的范围增加，但在动产抵押的情形，虽然抵押物被转让后抵押权追及力尚存在，抵押权人也会存在执行抵押权的困难，毕竟动产与不动产不同，其被转让后会极大增加抵押权人查找动产的难度。 3.担保财产被混合、附合和加工。关于担保物被混合、附合和加工后的担保权命运，《担保法司法解释》第62条有所规定。只是民法典通过后，担保法必然被废止，形式上《担保法司法解释》也应失去效力。而在目前《民法典草案》中，对于担保物添附情形担保权的命运，未置一词。笔者建议应在改造《担保法司法解释》第62条的基础上，在民法典中对此问题进行规定。对《担保法司法解释》第62条，应做如下的改造：首先，如因附合、混合和加工导致抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力不应仅及于补偿金额，在补偿金被支付前，还应及于抵押人针对补偿金的请求权。相关理由，参见上文关于担保物毁损、灭失、征收情形针对三金请求权的论述。其次，抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力应及于附合物、混合物或者加工物。但对此应添加一个限制，即应将延及到混合物的担保利益限于混合时被混合担保物占混合后全部混合物的比例，将附合和加工情形的担保权的延伸，限制在担保物被附合和加工时该物所具有的价值。加此限制的原因是，如担保权延伸到全部混合物、附合物和加工物的，将导致因担保人或其他人混合、附合或加工而增加的价值被纳入了担保范围，担保标的的范围和价值凭空增加，担保权人白白获利，对担保人的其他普通债权人不公平。 五、统一的登记系统 世行鼓励各国实行统一的动产担保登记系统。“合法权利保护力度指数”有3分是针对该系统而设定。按照世行的建议，该系统应是全国统一的系统，以担保人的姓名为索引（人的编成）；对于登记，该系统并不对登记内容进行实质审查，不要求登记当事人间签订的担保合同，只需要简单登记当事人的信息和担保品描述即可；此系统应是一个向公众公开的备案系统，即通知备案（notice-filing）系统；该系统应是一个基于互联网的在线系统，当事人可通过互联网对担保权进行登记、查询、变更和撤销。世行专家认为，中国不存在统一的担保登记机构，并未建立全国统一的现代动产担保登记公示系统。在截至目前的“合法权利保护指数”调查中，中国因此失去了3分。 毋庸置疑，在2018年以前中国的动产担保登记系统并不符合世行提倡的标准。在中国担保交易存在多个登记系统。对于动产担保中最重要的动产抵押，在2018年之前需要当事人到当地工商局进行登记，登记信息分散。而央行征信中心的在线登记系统，虽然是基本符合世行倡导方向的通知备案在线系统，但主要负责对应收账款质押进行登记。因此中国在截至目前的世行营商环境调查中失去3分并不冤枉。 不过为了提升中国在世行营商环境调查中的名次，2018年以来我国对登记系统进行了一系列改革。先是国家市场监管总局于2018年6月推出了全国市场监管动产抵押登记业务系统，该登记系统为一个基于人的编成的在线系统，当事人可通过互联网对动产抵押进行登记、变更、延期、撤销和检索。该系统并不对登记内容进行实质审查。尤其是2019年3月18日国家市场监督管理总局对《动产抵押登记办法》进行了修订。经修订后的该办法第13条对在线办理动产抵押登记的设立、变更、注销和查询进行了明确规定。另外，北京和上海分别于2019年4月28日和30日启动了动产担保统一登记试点工作。市场监管局将其动产抵押的登记职能委托给了央行征信中心。从而至少在北京和上海，目前已经很大程度上实现了动产担保交易的统一在线登记。另外，民法典分编草案全国人大一审时，《关于〈民法典各分编（草案）〉的说明》中明确写道：“目前动产抵押和权利质押的登记机构较为分散，不能完全适应现代市场经济发展的需要。建立统一的动产抵押和权利质押登记制度有助于进一步发挥其融资担保功能。”2020年1月1日起施行的国务院《优化营商环境条例》第47条第2款亦规定：“国家推动建立统一的动产和权利担保登记公示系统，逐步实现市场主体在一个平台上办理动产和权利担保登记。”可以预见，我国动产担保登记系统统一为一个基于通知备案的在线登记系统，指日可待。 六、担保的实行 （一）破产重整程序中的担保权 “合法权利保护力度指数”涉及担保权实行的有两个指标（指标11和12）。第11个指标涉及的是在债务人进入破产重整程序时担保权的实行。世行一方面赞同在担保人进入破产重整程序后，担保权的实行原则上应被自动中止；另一方面也认为法律应当规定解除该自动中止的明确事由以及自动中止的期限，以保护担保权人的利益。 不可否认，担保物权和破产是相互竞争的两项制度。前者是为了保护特定的债权人（既有担保债权人）的利益，后者是为了确保破产财产的价值不因各方当事人的行为而减损，促进破产财产得到公平有序的管理，进而实现各个债权人平等地被受偿。为了实现破产法的上述目标，各国破产法普遍规定破产程序中债权人（包括担保债权人）中止执行债务人财产（《企业破产法》第19条）。尤其是在重整期间，担保权应被暂停行使（《企业破产法》第75条）。原因是债务人继续使用担保财产往往对企业运营进而对重整至关重要。但是担保权执行的中止对于担保债权人的利益，会有很大的不利影响。有鉴于此，破产法一方面应规定重整中担保物权的实行被中止，另一方面也应妥当保护担保权人的利益。《企业破产法》第75条总体上体现了上述的利益权衡，在方向上大体正确。但该条却并非尽善尽美。首先，该条规定担保物损坏或价值明显减少时，担保权人可向法院申请恢复担保权。但如果此时债务人通过其他担保或补偿保障了担保权人的利益，那么还允许恢复担保权人对担保权的实行，显然属于对于担保权人的过度保护。妥当的做法应是，只有在针对担保物价值的减少债务人并未向担保权人提供充分保护措施的前提下，才可以恢复担保权人对担保财产的执行。其次，在担保财产对于重整或企业作为整体转卖非属必要时，也没有必要中止担保权的实行。合理的做法应是允许在此情形下恢复担保权人对担保财产的执行。我国破产法对于该解除担保权暂停行使的事由未有规定。以上两点缺陷，应是世行专家认为中国法对破产重整中担保权人利益的权衡未尽合理的原因。在至今为止的世行营商环境调查中，中国在此指标上未得分。 至于“合法权利保护力度指数”第11个指标中提及的自动中止的期限，中国法对此进行了间接的调整。按照《企业破产法》第79条，在法院裁定重整后，债务人或管理人应在最长9个月的期限内提出重整计划。按照《企业破产法》第84条，在接下来的30日内，债权人会议应对重整计划进行表决。如重整计划被债权人会议通过的，按照《企业破产法》第86条，法院应在接下来最长的40日内，裁定批准或不批准。而如果重整计划被通过，那么担保权的实行应依照重整计划进行；如果重整计划被终止，担保权的实行也应被恢复。可见，中国法对重整中担保权的中止期限，其实进行了间接的调整。当然，法律最好对中止期限进行明确的规定。此一方面可以维护担保权人的利益和预期，另一方面也会强迫债务人或破产管理人及时提出重整计划，而非一拖再拖。 （二）担保权的私人执行 “合法权利保护力度指数”的第12个指标涉及担保权的私人实行。在世行营商环境调查中，如某国法律满足如下要求，即得1分：“法律允许当事人在担保协议中约定担保权人可在庭外执行其担保权益；法律允许通过公开或私人拍卖来出售担保品，也允许担保权人直接取得担保物来满足其债权。”中国在截至目前的世行营商环境调查中，在此指标上未得分。本指标大概可分解为如下三个问题：（1）法律是否允许当事人在担保协议中约定担保权人可在法庭外执行其担保权益；（2）法律是否允许通过公开或私人拍卖来出售担保品；（3）法律是否允许流担保约定。由于中国法下担保物权的实行方式为折价、拍卖或变卖，从而总体上中国法满足第（2）点的要求。以下将聚焦于第（1）点和第（3）点。 1.在担保协议中约定私人实行担保权。世行调查问卷中就此点给出的例子是，当事人在担保协议中约定，如债务人违约时，“被担保人可以取得担保物的占有，或将担保物转卖、交换、转换成金钱或通过其他私人方式或拍卖来执行担保品”。我国现行物权法下，抵押权的实现与质权、留置权的实现方式有些许不同。按照《物权法》第195条，在抵押权实现的条件被触发后，抵押权人可以和抵押人协议折价、拍卖或变卖；如协议不成的，抵押权人可以请求法院拍卖或变卖（《民事诉讼法》第177、196、197条对此规定了特别程序）。也就是说，对于抵押权实现的方式，中国法下是当事人协商私下实现的“自救主义”和寻求司法保护的“司法保护主义”相结合。而对于质权和留置权，按照《物权法》第219条与第236条，以当事人“自救主义”为原则，当然也不排除当事人去寻求司法保护。 对于中国物权法下担保权人的自救是否仅限于与担保人达成协议的情形，还是中国法也允许未达成协议情形担保权人的自力救济，此在学界有讨论。有观点认为，《物权法》第195条“可以与抵押人协议”中的“可以”二字，意味着抵押权人也可以不经协议，直接对抵押物进行拍卖或变卖。但似乎在现行法下否认抵押权人可以直接占有抵押物的观点占上风。抵押权人不占有抵押物，实践上由于抵押人不配合，和抵押人进行协议往往难以达成，从而以“自救主义”行使抵押权比较困难，多数情况下抵押权人还是不得不求助于司法程序。尽管中国担保权实行的司法程序是特别程序，但对于当事人来说，还是费时费力。上述世行鼓励的方向，恰恰是允许当事人在担保协议中便约定如债务人违约的，担保权人可以直接取得动产担保物的占有，并进而通过拍卖或变卖的方式处置担保物。那么，如当事人在动产抵押合同中约定，一旦债务人违约，抵押权人可直接自力救济取得抵押动产的占有，进而对抵押动产进行拍卖或变卖，中国法下此约定是否有效呢？ 笔者认为，即便在现行法下，此种约定的效力也应得到认可。首先，从《合同法》第52条和《民法总则》第143条以下的规定看，当事人间意思表示真实的此种约定并无违反法律或悖于公序良俗的情形，不存在法律行为无效的事由。其次，很多人将《物权法》第195条理解为对当事人达成协议的时间进行了限制，即“在”债务人不履行到期债务……的情形当事人方可协商约定折价。但法条中并无此“在”字。而第195条至少在文义上也可能包容另一种理解，即将此条理解为“对于”债务人不履行到期债务……的情形，当事人可以协议折价。如这样理解该条，当事人在担保合同中对自力救济的约定，便不应因该条规定而无效了。尽管事先的折价协议会因现行法下禁止流担保约定而无效，但禁止流担保不应妨碍当事人间事先约定担保权人自力救济对担保物进行拍卖和变卖。理想的情形当然是在立法中明确此种约定有效，以避免解释论上的争论。当然，如法律作此规定，也应同时配套保护担保人的措施。对此《联合国贸易法委员会担保交易示范法》第77条值得借鉴。 2.流担保。“合法权利保护力度指数”鼓励法律允许流担保的约定。而我国《物权法》第186条和第211条禁止流担保的约定。对于法政策上法律是否应该放开流担保的约定，我国学者多有讨论，建议放开此禁令的观点不绝于耳。本文亦原则上同意放开流担保的禁令。禁止流担保的立法意旨，主要是为了防止债权人事先欺压弱势的债务人，从而导致不公平。此考虑不无道理。但一方面《民法总则》中的显失公平制度以及民间借贷中的利息管制可以缓和此种不公平；另一方面，如果法律认可流担保约定的效力，也应同时设计配套措施以保护担保人的利益。例如强制清算制度，即担保人就担保财产价值超过担保债权的部分应返还担保人。或者立法可以选择有限度地放开流担保，例如在担保物有交易所价格或市场价格时允许流担保约定，并课以清算义务。 七、结语 本文通过分析世行营商环境调查中“合法权利保护力度指数”中国的失分点，并对照中国的现行法及理论学说，总体上赞同世行专家所倡导的方向，并在立法论上建议中国在动产担保领域遵循该方向，即功能主义导向，担保权设立应简单易行，应对现行法下担保权的延伸进行大幅度的完善，应统一动产担保登记机构，准许私人执行担保权，放开流担保。我国此次的民法典编纂，至少就目前的《民法典草案》而言，在动产担保领域虽向功能主义迈进了一小步，但这还不够。如果此次民法典编纂未能毕其功于一役，或许若干年后我国会制订一部独立的动产担保交易法，也未可知。 编辑：魏梦楠 初审：王艺璇 审核：钟 维 |
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