父母以未成年子女名下房屋向银行抵押，抵押是否有效？

一、案情回顾

甲公司与乙银行签订借款合同，向乙银行借款3000万元。甲公司法定代表人丙以其12岁儿子丁名下的房屋向乙银行提供抵押担保，并办理抵押登记。借款合同到期后，甲公司未能按约定还款，乙银行遂起诉要求甲公司还款，并主张对抵押房屋享有优先受偿权。一审法院判决甲公司向乙银行偿还贷款，但认为乙银行对丁名下房屋不享有抵押权，驳回乙银行要求对丁名下房屋享有优先受偿权的诉请。乙银行不服提起上诉，二审法院改判支持乙银行要求对丁名下房屋主张优先受偿权的诉请。我们要探讨的问题是，父母以未成年子女名下房屋向银行抵押，抵押是否有效？

二、现有司法裁判观点分析

第一种观点认为，未成年人的父母作为未成年人的监护人，虽然有权代理未成年人实施法律行为，但是该等代理行为受到民法总则、婚姻法和未成年人保护法等法律法规的严格限制。民法总则第三十四条和第三十五条规定了监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责，监护人除为维护被监护人的利益外不得处分被监护人的财产。故监护人以未成年人名下房屋向银行抵押，增加了未成年人财产被处置的法律风险，不属于为维护未成年人利益而实施的行为，违反了民法总则的强制性规定，故抵押行为无效，银行不能取得房屋的抵押权。

第二种观点认为，现行法律对于抵押人的身份并没有限制，未成年人虽然是限制民事行为能力人，但是未成年人的监护人系未成年人的法定代理人，有权代理未成年人签订抵押合同。而且民法总则第三十四条第三款仅规定监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益应当承担法律责任，但不能由此得出监护人代理未成年人与银行签订抵押合同为无效合同，从而认定抵押无效的结论。

三、本文的观点

本文赞同第二种裁判观点，理由阐述如下：首先，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定是指效力性强制性规定。而民法总则第三十四条第三款以及民法通则第十八条第二款规定的是监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担法律责任。民法总则与民法通则的前述规定即便能够被认定为法律的强制性规定，也应当属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。故监护人违反该等规定并不能成为认定监护人代理被监护人与银行签订的抵押合同无效的正当理由。

其次，被监护人名下房产系被监护人的父母出资购买，被监护人亦由其父母抚养。被监护人的父母以该房产作为公司融资抵押担保，收益亦属于被监护人的父母所有，故不能当然认定抵押担保行为损害被监护人的利益，仅因被监护人名下房产被设定抵押担保将增加被监护人名下房产被处置的风险就认定被监护人的合法权益受到监护人的损害，并不妥当。

四、结语

综上所述，民法总则第三十四条以及民法通则第十八条的规定并非效力性的强制性规定，对该等法律规定的违反不能导致相关民事合同成为无效合同的法律后果。父母代理未成年子女与银行签订抵押合同，以未成年子女名下房物向银行提供抵押担保，即便导致未成年子女合法权益受到损害，也仅产生父母向未成年子女进行损害赔偿的后果，而不能据此否定父母代理未成年子女与银行所签订抵押合同的效力，从而将这种合同无效的不利法律后果转嫁由银行承担。