|
1、证据的多义性 原始的证据（未经质证的证据）、具有三性的证据，证明力较大的三性证据（定案证据） 2、证据应有的三个属性：真实性、合法性、关联性 真实性：包括形式上真实和内容上真实（以往偏重于形式上真实性理解）； 合法性：（成证、取证）主体合法、收集方式合法、程序合法（须经过质证）、种类或形式合法。 关联性：形式上的关联（证据只要存在证明待证事实的可能，就足以构成形式上关联的；实质上的关联应与证明力概念挂钩） 3、证明力 证明力有无及大小的确定方式：一是法律规定；二是法官判断。但实践中主要是法官判断，用到法律规定的情况少见。 4、谁有权取证 非当事人或其诉讼代理人也可以作为取证主体； 非法证据排除：证据收集违反法律的禁止性规定、严重侵害他人合法权益、严重违背公序良俗（《民事诉讼法解释》第106条：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。） 5、举证责任分配：法律要件分类说 权利发生要件事实 权利限制要件事实：暂时阻却请求权 权利妨害要件事实：永久阻却请求权 权利消灭要件事实：权利消灭 法律已经预先分配了（结果意义上）的举证责任，用于当事实真伪不明时。但有些情形下，法律并没有预先规定（结果意义上）的举证责任，《民事诉讼证据规定》第7条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 笔者注：举证责任的分配，似也应遵循成本最小化原则。 6、否认和抗辩的区别 否认：针对的是权利发生要件事实，不承认权利发生事实。 抗辩：针对的是其他三种事实，是在承认权利发生事实上又提出了新事实。 否认并不导致举证责任移转，抗辩导致举证责任移转。 7、证据撤回问题 只要证据到达对方当事人或其诉讼代理人，证据就不得随意撤回。 8、证据目录排列三原则 原则一：先程序，后实体。身份证、营业执照等程序性证据材料排在前面。 原则二：证明同一事实的数个证据，应对予以组合归类。 原则三：预判可能的争议焦点，并围绕此来组织证据。 9、质证的顺序 质证的顺序依次是：关联性、合法性、真实性、证明力。 10、当事人因故意或重大过失逾期提供的证据若与案件基本事实有关的，不产生证据法上的不利后果，法庭应当采纳，但会产生诉讼法的不利后果，即被法庭予以训诫、罚款。 11、“推定”与“视为” “推定”的事实允许用反证予以推翻；“视为”具有绝对效力，是立法上的拟制，不允许用反证推翻。 12、证据法上的“推定” 推定不是证据，推定而来的事实并未由证据来证明，只是因为基础事实和推定事实之间具有高度盖然性，证据法上认可推定方完成了举证责任。 使用“推定”技术的原因是解决诉讼中出现的对某些事实难以或者无法证明的问题。 13、自认与认诺 自认是对己不利事实的承认；认诺是对对方诉讼请求的承认。 14、调解协议或和解协议情形下对自认的排除 《民诉法解释》第107条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。 15、自认的分类：诉讼上自认和诉讼外自认 诉讼上自认的标准：在本案诉讼过程中向本案审判法官明确作出的对于己不利事实的承认。 诉讼外自认：在诉讼程序之外或者在其他诉讼案件中的自认，或者在本案程序中向第三人或其他法官作出的自认。 诉讼外自认，视情况适用诉讼上自认的法律效果。 16、自认的内容须与对方当事人的事实主张相一致，对其他事实的承认并不属于自认。 17、涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用自认。 18、拟制自认的判断标准：一方当事人对另一方当事人主张的案件事实既未表示承认也未表示否认；经审判人员对沉默的后果予以充分的说明和询问后仍未表示承认或否认的。 19、意见证据排除规则 《民事诉讼证据规定》第57条：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。 意见证据是指证人证言中对争议事实的想法、信念或推断，以区别于证人对案件事实的亲身感知本身。 《民事诉讼证据规定》对意见证据采绝对排除的态度。但如意见证据符合常识、常理、常情的情况下，作者认为可以作为证据使用。 20、实物证据：书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录 言词证据：证人证言、鉴定意见、当事人陈述 21、民事诉讼法修改后，将视听资料和电子数据排除出了书证范畴，成为独立的证据类型。 22、复印件和复制件的区别 复制件包括复印件、照片、影印件、抄录本等，是典型的传来证据。 23、书证复印件的证明力 《民诉法解释》第111条，除了以下五种情况外，当事人有权要求出示证据的原件： （1）书证原件遗失、灭失或者损毁的； （2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的； （3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的； （4）原件因篇幅或者体积过大而不方便提交的； （5）承担举证证明责任的当事人通过申请法院调查收集或者其他方法无法获得书证原件的。 本书作者认为，除了上述五种情形外，当事人仍可以提供书证复印件作为一种证据，只是一种需要补强的证据，如有其他证据予以印证，仍具有真实性；没有其他证据印证的，真实性无法确认。 24、复写件的证明力 本书作者认为，复写件既不是原件，也不是复制件。 实践中，在没有相反证据的情况下，复写件应与原件具有同等的效力。 当事人如对复写件中笔迹的真实性提出异议，复写件通常是可以作为适格的检材进行鉴定。而复印件与传真件通常不可以作为适格的鉴定检材。 25、单位证明材料的证明力 书证分为公文书证和私文书证。 公文书证是公共管理机关在行使公权力过程中基于权限所制作的文书。 最高法院认为：单位证明材料不是证人证言，而是书证（私文书证）。 单位证明材料必须同时有单位负责人、经办人员签名或盖章并加盖单位印章，否则不具备证据资格。在满足前述条件下，法院对单位证明材料的真实性不能形成内心确认时，可以向单位及经办人员进行调查核实，或传唤经办人员出庭作证。出具证明材料的单位及经办人员拒绝调查核实，或经办人员无正当理由拒绝出庭作证的，该单位证明材料会因真伪不明而无法被法院采信。 从司法实践来看，单位出具证明材料随意性很大，基于人情世故等因素，出具的证明材料水分很多，需要谨慎对待。 26、笔迹鉴定的申请主体 通常情况下，申请笔迹鉴定的责任归属于举证责任方，但在特定情形下，这一责任转移到相对方。这里的特定情形，指的是举证责任方虽未申请笔迹鉴定，但已经提供其他直接或间接证据进行佐证，且已达到高度盖然性的证明标准，此时仅否认的相对方应申请笔迹鉴定。 实践中，针对具体个案，由法院释明究竟由谁来申请笔迹鉴定。 27、传真件的证明力 传真件具有复制的性质，可将其视为复制件。其证明力的认定可适用复印件的规则。 传真件具有与原件合同相同的实体效力，但证明力上却差了很多。 传真件上的签名或者印章无法通过司法鉴定途径来确定是否为对方当事人所签或所盖。 传真件须通过与其他证据，如电信部门的通话记录、话费计费清单等共同作证，法院才可对其真实性予以确认。 28、物证的提交 《民事诉讼法》第70条：物证应对提交原物。提交原物确有困难的，可以提交复制品、照片。 民诉法及司法解释并没规定“提交原物确有困难”的认定，可比照书证相关规定处理。 此外，对物证复制品、照片真实性及证明力的判断，可比照书证相关规定处理。 29、物证的证明力 物证不能成为直接证据，只能起到间接证明作用。虽属间接证据，但由于物证具有较强的客观性和稳定性，其证明力一般较书证、视听资料和证人证言的效力强。 30、视听资料和证人证言的区分 以录音形式表现的证人证言与视听资料往往不易区分。区分关键在于录音中当事人的角色或身份。记录证人陈述的录音、录像不属于视听资料，而是证人证言。 31、视听资料的分类 视听资料分为录音资料和影像资料。 32、视听资料的证明力 没有疑点的视听资料，可以单独作为认定案件事实的根据。存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的根据。 对视听资料真实性存有疑义的，可申请作声纹鉴定。 此外，录音资料和影像资料虽同属于视听资料，但影像资料的证明力，应高于录音资料。 33、关于偷拍偷录视听资料的证明力 目前，证据法上认为未经对方同意私自录制的视听资料可以作为证据使用。但是，凡是国家有关主管部门明令禁止销售、购买或者使用的针孔摄像机以及其他只有法定职能部门才能使用的特殊监视监听设备，如当事人利用而取得的视听资料，应视为取证方式不合法，不能作为证据使用。 34、电子数据，又称为电子证据，是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。 对于电子数据来说，原件的认定非常困难，可以说电子数据没有原件。 常见的三种电子数据：电子邮件、手机短信、微信聊天记录。 35、电子邮件的证明力 电子邮件的发件人和收件人是唯一的，每个邮箱对应唯一的用户，其互联网的账号、密码在相对时间内也是唯一的，在用户的个人注册信息在网络服务提供商处均有备案（申请法院调查、委托公安机关调查、通过证人作证等方式确定邮箱注册者身份）。 将作为证据的电子邮件内容打印出来变为书面材料，是目前司法实践中使用最多的电子邮件举证方法。现在大多数网络电子邮箱提供了直接打印邮件的功能。 关于电子邮件内容真实性问题，最简便的是当庭进行邮件打印。由于目前电子邮箱提供的服务中，收件箱的内容为只读内容，不能由用户自行修改，而且以现有的软件技术也无法完成此项功能。 36、手机短信的证明力 手机短信的特点之一也是对应性，每个手机号码对应一个用户，手机短信的收、发只能在特定的两个手机号码之间进行，也即特定的两个手机用户之间进行。 关于手机号码主身份的确认问题，一看起诉状、答辩状中的手机号码；二是当庭拨打；三是向法院申请向移动联通电信公司调取手机号码入网登记信息；四是去移动联通电信公司给号码充点值，然后让公司出具话费收据，收据上可显示用户姓名。 手机短信存在删除、增加、修改等可能，对其真实性的判断，可能要借助鉴定或检验手段。 37、微信聊天记录 微信目前还没有实名认证，首先要确定微信聊天记录的主体身份。一是通过微信头像或微信相册照片辨认；二是通过绑定手机号来确认；三是通过腾讯公司协助调查；四是通过证人确认。 关于微信聊天记录的证明力，一般要通过其他证据相互印证，以证明微信聊天记录的真实性、证明力。 38、证人的资格 一是感知案件事实，了解案件情况的人； 二是具有辨别是非及正确表达的能力。 学理上有认为，与案件处理结果又法律上利害关系的人不应该成为证人，不过实务上似仍认为有证人资格。 单位似应不具备证人资格。 39、证人证言的真实性判断 可从如下角度来综合评断证人证言的真实性： （1）证人与案件当事人、代理人及案件处理结果有无利害关系； （2）证人陈述时是否有思想顾虑； （3）证言是证人直接感知还是转述； （4）证人状况角度来审查（自然条件、心理状态、生理和精神状态、距案发时间长短、庭上举止表现）； （5）证人的品格对证言的影响； （6）证言内容是否符合常理与逻辑； （7）证言自身是否前后矛盾； （8）证人证言与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾； （9）证人是否出庭作证。 40、证人证言典型问题 一，离婚案件中，未成年子女可以作为证人出庭作证。 二，利害关系的证人证言不能相互补强。 三，行政执法机关制作的调查笔录，其中对当事人对案件事实的承认，可认为是诉讼外自认，不能产生诉讼上自认的免证效力；当事人之外第三人对案件事实的陈述，可作为证人证言使用。 四，经过公证的证人证言，形式上是真实的，但内容上真实性仍无法确定。公证不能免除证人出庭作证义务，否则仍是有瑕疵的证据，证明力较小。 五、证人不得旁听法庭审理。 六、询问证人时，其他证人不得在场。 七、关于证人信息的开示问题（证人姓名及住所），根据民事诉讼法的理解，证人信息应当开示，但在实务上，有些法官会隐匿证人的基本信息。 41、鉴定意见的形成 根据我国民诉法的规定，鉴定程序应当由法院根据当事人的申请或职权启动，不是法院委托所形成的“鉴定结论”，不是民诉法意义上的鉴定意见。 当事人单方委托所形成的“鉴定结论”，虽然不是民诉法意义上的鉴定意见，但也不能直接否定其作为书证的意义。这种单方提供的鉴定结论，对方当事人有证据足以反驳的，可以否定鉴定结论；如对方当事人没有证据反驳，这种鉴定结论又无其他违法之处，可以作为证据使用。 目前基本达成的共识是，交通事故认定书是行政文书，属于书证，是公文书证。类似还有公安机关消防机构所作的火灾事故认定书，也属于公文书证。 当然，如果申请鉴定的事项对证明待证事实无意义的，法院不予准许。 42、鉴定的范围 目前，实务上的鉴定种类非常多，有100多种。主要分为法医类鉴定和物证类鉴定（指纹鉴定、声纹鉴定、笔迹鉴定等等）。物证类鉴定常见的是文书形成时间鉴定和签名笔迹鉴定。 43、鉴定的对象 首先，鉴定的对象限于事实问题，法律问题专属于法官解决； 其次，作为鉴定对象的事实只能是专门事实而不是普通事实。因为普通事实只要有证据存在，一般常人也可以运用正确的逻辑推演和经验得出结论，而不需要借助于科学技术或者专门知识。 44、鉴定申请超期问题 《民诉法解释》第121条：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。 当事人在举证期限内申请鉴定是原则，但也不能绝对化理解。审判实践中，许多鉴定申请是针对当事人在庭审中出示的证据原件而提出的，在未组织证据交换的情况下，另一方当事人并不能确认复印件的真实性，尤其是一方当事人提交的证据复印件质量并不清晰的情况下，这都会影响到另一方当事人对证据真实性的辨别，从而只能在质证过程中对原件辨别之后才考虑申请鉴定与否。如果硬性要求申请人在庭审前的指定期限内提出鉴定申请，有点脱离诉讼正常进行的客观实际，也有违诚实信用原则的要求。 45、鉴定材料未经质证的后果 《关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》：鉴定机构接受法院委托鉴定后，不得私自接收当事人提交而未经法院确认的鉴定材料。 这意味，鉴定机构只能接收已经法庭认定的鉴定材料，而法庭对鉴定材料的认证无疑建立在当事人质证的基础之上。 如鉴定材料未经质证，属于鉴定程序一般违法。实务上有不少案件被二审发回重审。可以通过嗣后补充质证、补充鉴定的方式弥补；也可以通过对异议部分单独作出鉴定意见方式弥补。 46、何谓鉴定程序严重违法 鉴定程序包括委托、受理、鉴定材料采集、鉴定实施、制作鉴定文书等。鉴定程序违法可发生在鉴定程序的各个阶段。 常见的鉴定程序严重违法有鉴定人没有依法回避，还有有证据表明鉴定人收受一方当事人礼物。 如果鉴定程序严重违法，无论是否有可能导致鉴定意见错误，依照《民事诉讼证据规定》第27条规定，不能作为证据使用，且异议方有权申请重新鉴定。 实务上，不管是否重新鉴定，任何一方当事人可自行委托另一个鉴定机构对官方委托形成的鉴定意见进行再次鉴定或鉴别，以攻击其可靠性和科学性，这是一个比较好的诉讼策略。 47、鉴定报告有效期问题 鉴定报告超过有效期，关联性还是应当承认，也不能说该证据不合法，它仍然具有证据资格，可作为证据使用，只是鉴定报告的证明力可能受到影响。 48、鉴定意见的审查 合法性四个方面 （1）鉴定主体的合法性 鉴定主体的合法性要对鉴定机构是否具备相应的资格及鉴定人是否具备相应的资格两个方面考虑。 有些案件需要鉴定的事项在法院鉴定名册库内未必有专门的司法鉴定机构，但法庭为了解决专门性问题带来的难题，也会委托社会相关鉴定机构进行鉴定，这种鉴定主体未必违法。 （2）鉴定程序的合法性 （3）鉴定意见形式的合法性 （4）鉴定人是否违反法定的出庭作证义务 鉴定人出具鉴定意见后，在当事人有异议或者法院认为有必要时，鉴定人应当出庭作证接受咨询。 如果鉴定人应当出庭而未出庭的，鉴定意见不予采纳。 真实性十个方面 （1）检材是否真实、完整 （2）样本是否真实、充分 （3）原理是否科学 （4）鉴定方法和操作过程是否规范 （5）适用依据是否正确 （6）仪器、设备是否有效、先进 （7）鉴定时机是否成熟 （8）鉴定意见是否明显违背常理 （9）鉴定意见与已知事实或其他证据是否明显不一致 （10）鉴定意见是否系鉴定人故意不实出具 证明力问题 鉴定意见可以分为确定性鉴定意见和非确定性鉴定意见，注意不能把非确定性鉴定意见混同于鉴定意见结论不明确。 49、鉴定意见其他问题 当事人认为鉴定意见错误，能否起诉鉴定机构要求赔偿？不能，鉴定机构接受法院的委托进行鉴定并出具鉴定意见的行为，属于法院调查取证的行为，鉴定机构与当事人之间并未发生财产和人身关系，不属于民事诉讼受理范围。 当事人对鉴定意见存在异议，可否提起诉讼要求确认鉴定意见无效？不行，法院委托鉴定机构作出的鉴定意见，仅是一种诉讼证据，证据不是法律行为，其不具有可诉性，也不属于民事诉讼受理范围。 50、当事人陈述是证据的法定表现形式之一，但其证明力较弱。根据民事诉讼法的规定，人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据 51、当事人陈述是指案件的当事人向法院提出的关于案件事实和证明这些事实情况的陈述，只能限定在诉讼过程中。 52、当事人陈述限于当事人在诉讼过程中所作的对案件事实的陈述，不包括当事人对于非案件事实的陈述。 53、当事人陈述范围的扩大 诉讼代理人在授权范围内对案件事实的陈述，视为当事人对案件事实的陈述； 专家辅助人在法庭上就专业问题提出的意见，也视为当事人的陈述。 54、慎重对待对方当事人的陈述 对方当事人的陈述，可能试探性陈述了自己尚未有根据的事实，而我方当事人可能变相或间接承认了该事实，导致诉讼中处于不利地位。 预备性答辩——我方当事人根本就没有违约；即使我方当事人违约，对方诉请的违约金过高。再如我方坚信被告人是无罪的，如果法庭不采纳我方的无罪辩护意见，则被告人也具有如下可从轻或减轻处罚的情节。 “预备性答辩”也是一比较好的诉讼策略。 注：本文是《民事诉讼证据运用与实务技巧》（王新平著）一书所作的读书笔记，如需详细学习，敬请阅读原书。
|
|
|
