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2018年10月29日最高人民法院审判委员会第1751次会议通过，自2019年2月1日起施行的《建设工程合同解释二》涉及诸多考点，值得关注。为让诸位更为简明地掌握此解释之内容，总结如下表格。其中，前四个问题，即合同内容确定、合同无效及后果、承包人工程款优先权问题和实际施工人保护属于民法中的重要考点，剩余问题，不是重要考点，了解即可。 一 合同内容确定问题 1.另行订立合同与中标合同不一致，以中标合同确定双方权利义务（第1条）； 2.中标合同签订后，另行订立其他合同变相降低工程价款的，无效（第1条）； 3.招标后订立的工程合同与中标通知书或招投标文件不一致，以中标通知书或招投标文件确定工程价款（第10条）； 4.非必须招标之工程，招标后另行订立的工程合同与中标合同不一致，原则上以中标合同为准，但是发生情事变更而另行订立合同的除外（第9条） 二 合同无效与借用资质承包工程的后果 1.发包人未取得规划许可证等规划审批手续，当事人可主张施工合同无效，发包人在起诉前取得许可证等规划审批手续的除外；发包人能够办理审批手续而未办理，不得以未办理审批手续为由请求确认施工合同无效（第2条） 2.合同无效后，无过错方可向过错方主张赔偿，但需证明对方过错及损害事实；损失大小无法确定的，由法院结合双方过错程度等因素作出裁判（第3条） 3.借用资质承包工程的，若工程质量出现问题需要承担责任，发包方可请求出借人与借用人承担连带责任（第4条） 4.同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人可请求参照实际履行的合同结算建设工程价款，实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款（第11条） 三 承包人的工程款优先权问题 1.装饰装修工程的承包人，就其装饰装修工程价款可向发包人（发包人必须是该建筑物的所有权人）主张就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿（第18条） 2.未竣工的建设工程质量合格，承包人可就其承建工程的价款，对其承建工程部分主张折价或者拍卖的价款优先受偿（第20条） 3.工程款优先受偿的范围包括：应当支付的工作人员报酬、材料款等，不包括逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等（第21条） 4.工程款优先权期限：自发包人应当给付工程价款之日起6个月（第22条） 5.发包人与承包人约定放弃或限制工程款优先权，损害建筑工人利益的，无效（第23条） 四 实际施工人的保护问题 1.实际施工人以发包人为被告主张权利（第24条） （1）法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人； （2）发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任 2.实际施工人在转包人或违法分包人怠于向发包人主张权利时，可向发包人提起代位诉讼（第25条） 五 工期问题 1.开工日期（第5条） （1）开工通知载明的日期；通知发出后，不具备开工条件，以开工条件具备的时间为开工日期；承包人原因导致开工推迟，以通知载明时间为准 （2）经发包人同意已进场施工，以实际进场施工时间为开工日期 （3）未发出开工通知，亦无证据证明实际开工日期，综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 2.工期顺延问题（第6条） （1）约定顺延工期，应经发包人或者监理人签证等方式确认 （2）承包人虽未取得工期顺延确认，但能证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，顺延有效 3.当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外 六 工程质量保证金的返还 1.可主张返还保证金的情形 （1）约定的工程质量保证金返还期限届满。 （2）未约定工程质量保证金返还期限，自竣工验收之日起满2年。 （3）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的： ①自承包人提交竣工验收报告90日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满 ②未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告90日后起满2年 2.发包人返还保证金不影响承包人保修的义务 七 纠纷诉讼中程序问题 1.反诉与合并审理问题（第7条） 发包人在承包人提起的合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理 2.诉讼中的鉴定及对鉴定意见的质证问题（第12—16条） （1）当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中当事人不得申请对工程造价进行鉴定 （2）当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见可申请鉴定，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外 （3）工程造价、质量、修复费用等专门性问题争议的处理 ①人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明 ②当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果 ③一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理（裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判） （4）人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证 （5）人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。 |
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