再谈刑事案件立案问题

    本公众号前段时间的一篇文章《超市打人者为被称为罪嫌疑人的几个疑问》中提出：根据公安部规章《公安机关办理行政案件程序规定》中：“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理”的规定，对于违法行为是否构成犯罪不明确的，公安机关应当先受理为行政案件查处，通过调查，发现违法行为构成犯罪之后再立为刑事案件侦办。

       但有读者对此提出了异议。该读者认为在违法行为是否构成犯罪暂不明确的情况下，先立为刑事案件侦办，还是作为行政案件查处都是可以的。其理由为：一是《公安机关办理行政案件程序规定》里面规定的是“可以”，而不是“必须”或“应当”，因此不能把“可以”按行政案件办理直接理解为“必须”按行政案件办理。二是《公安机关办理行政案件程序规定》也有刑事案件转为行政案件办理的规定，故《行政案件程序规定》并不禁止先作刑事案件办理再转为行政案件办理的操作。三是《刑事诉讼法》规定了撤销案件的程序，对经调查不认为是犯罪的可以撤销，故变相的认可了在不明确的情况下可以先立刑事案件。

      笔者经认真分析研究，认为该读者的观点有误，其所述理由也不能成立。现简述如下：

      一、根据《刑事诉讼法》的规定，立刑事案件的条件是“有犯罪事实需要追究刑事责任”（其实应该还有一个程序性条件即“属于本单位管辖”）。那么在不能确定违法行为已经构成犯罪的情况下即立为刑事案件，显然违反《刑事诉讼法》关于立案条件的规定。

    二、从法理上讲，无罪推定原则决定了情况不明时只能先受理为行政案件查处，或者按照《公安机关办理刑事案件程序规定》的规定进行初查。另外，如果情况不明时立刑事案件与按行政案件进行查处都可以，那么《公安机关办理行政案件程序规定》就无须专门对此问题作出规定。刑事诉讼法也无须对刑事立案条件进行限定。因此，对《公安机关办理行政案件程序规定》“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理”这一规定中“可以”的理解，必须认为其并非是指“可以受理为行政案件也可立刑事案件”，而是“可以按行政案件程序办，也可以先初查，待情况明确后再决定立刑事案件，还是按行政处罚的程序进行查处”的意思。

    三、刑事案件转为行政处罚以至撤案，在实践中往往都是因为存在一些特殊情况，比如侦查过程中证据发生了变化（如重新鉴定不够轻伤，或者以前认定数额过高等等)，或者经过侦查，明确嫌疑人后发现其未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力等。

     四、《刑事诉讼法》规定的撤案情形之一是“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”。可不认为，根据《刑事诉讼法》的该条规定，可以在情况不明时将“情节显著轻微，危害不大”的违法行为立为刑事案件，查明情况后依法撤销案件即可？恐怕这种观点也是有问题的。如果在决定是否立刑事案件时，已经明知该行为虽然表面上具备构成要件符合性，但实际上因为“情节显著轻微，危害不大”而不构成犯罪，而仍然立为刑事案件，显然属于造假案，理应追责；如果立刑案时尚不清楚违法行为具有“情节显著轻微，危害不大”的情况，那么立为刑事案件，也是因为该行为在表面上符合某个犯罪的构成要件，从而符合“有犯罪事实需要追究刑事责任”的立案条件。不能用事后查明的“情节显著轻微，危害不大”来倒推立案时就是情况不明。如果以可以撤案来说明在情况不明时允许立刑事案件，就等于说因为人民法院审判案件时不可能避免有少数错案发生，故可以允许枉法裁判。

     五、根据《刑事诉讼法》，对嫌疑人采取刑事强制措施、强制性措施（如搜查、扣押等），以及比较严重限制嫌疑人一些基本权利的侦查措施（如技术侦查措施），均只能在立为刑事案件之后才能实施。这实际上也是“比例原则”的体现，即为了行使国家的刑罚权，有效惩治严重危害社会的犯罪行为，从而实现一般预防与特殊预防，维护正常的社会秩序，法律可以允许侦查机关实施较为严重限制嫌疑人权利的侦查手段。但对于仅构成行政违法者（其社会危害性相对对刑事犯罪明显较轻），则不能使用上述措施、手段。为此，《公安机关办理刑事案件程序规定》明确规定了：“对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查”、“初查过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施”、“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法予以处理或者移送有关部门”。如果在违法行为性质不明（是否构成犯罪不明）时允许立为刑事案件，则意味着《刑事诉讼法》为尊重和保障人权而规定仅对犯罪行为可以采取刑事强制措施、技术侦查措施的规定，以及《公安机关办理刑事案件程序规定》中关于初查过程中不得采取限制被调查对象人身、财产权利措施的规定，沦为一纸空文。这显然不符合《宪法》与《刑事诉讼法》中关于“尊重和保障人权”的要求。