初查所获证据的采信原则

    —、立案与初查的程序意义与法律属性 

    立案的条件是“认为有犯罪事实”，“需要追究刑事责任”。“有犯罪事实”前加了“认为”二字，是指立案机关认为“有犯罪事实”。使用这个词，增强了犯罪事实认定上的主观性，当然，“认为”有犯罪事实，必须有相当的客观依据，不意味着侦查人员可以主观臆断，随意立案。 

    立案标志着国家侦查机关对社会已发生的特定事实的态度，即认定有犯罪事实而开展侦查活动，从而开启了侦查程序之门。立案具有双重法律意义，一方面，使特定的立案侦查机关承担了查明犯罪事实的责任，侦查机关必须对立案所针对的犯罪事实进行调查;另一方面，立案时侦查机关享有对特定事项进行侦查的权力，尤其是赋予其强制侦查，即采取限制公民权利的措施进行侦查的权力。可以说，立案最重要的程序意义，是赋予侦查机关强制侦查权。立案是具有诉讼意义的行政性审查程序，具有内部性、行政审批性的程序特点，其体制缘由，是对刑事侦查活动包括侦查启动的行政化管理方式。 

    初查是由检察院从实践工作的需要和经验总结中提出的一个概念，这一专门用语的产生和制度化，反映了检察机关自侦案件实行立案前调查的重要性。另一方面，虽然公安机关办理刑事案件往往也要开展立案前调查的实际工作，但程序制度不够明确，也未将初查作为正式的制度用语。 

    《人民检察院刑事诉讼规则》十分重视立案与初查程序。将立案程序分为受案、初查、立案三阶段。初查即立案前调查，属于立案准备活动，在立案程序中有重要地位。 

    二、渎职、侵权案件初查取证的重要性和特点 

    渎职、侵权案件可以在理论上划分为两种类型:即贪利性渎职犯罪与失职、用权不当型渎职犯罪。贪利型渎职罪的初查基本上与贪污贿赂犯罪相同。以下主要分析后一种，具有典型意义的渎职犯罪。 

    渎职、侵权案件初查取证，具有特别重要的意义，应当高度重视。①“法定犯”特征突出，不经初查不能确定“有犯罪事实存在”。②强制侦查作用有限，非强制性的“初查”工作意义较大。③多数案件犯罪事实相对单一，与贪污贿赂罪侦查相比，深挖其同类犯罪事实的空间不大，因此立案前的初查显得尤为重要。④部分案件立案就基本结案，因此对初查取证的证据要求较高。 

    根据渎职、侵权案件取证特点，在初查阶段有效获取案件证据应注意以下几点:1.由于“法定犯”特征较突出，取证内容包括与案件有关的规章制度，取证须紧密围绕法律要件进行，需要充分关注要件事实，即符合犯罪构成要件的事实。负责侦查的检察官必须“一只眼睛看法律规范，一只眼睛看案件事实”。2.行为后果与情节通常为基本的要件事实，因此，初查取证应当充分注意。3.一般应当听取潜在嫌疑人的陈述并形成笔录证据。渎职、侵权的多数案件，并不强调案件的隐秘性，因此不以接触潜在的嫌疑人为忌讳。4.渎职案件，往往采取“由果溯因，由因到人，以人立案”的初查方式，因果关系的判定，包括获取关于案件因果关系的人证与鉴定结论等，有重要意义。5.渎职、侵权案件危害后果的形成，往往是多因一果，因此确定相关主体责任的证据十分重要。包括责任大小，主要责任还是次要责任的人证、书证等证据。6.注意“两个效果”相统一，了解管理机关态度与社会反映。 

    三、初查所获证据在立案程序中的采用 

    根据《人民检察院刑事诉讼规则》第一百二十九条规定，初查后“事实不清，证据不足的”，不能立案。初查获得的证据需要进行个别判断和综合判定，以确定犯罪事实是否存在。 

    初查证据的审查，首先应进行单一证据的审查，即以证据审查三原则为标准，审查单一证据的合法性、真实性与相关性，以确定其能否作为立案依据。但审查标准低于起诉标准。 

    单一证据判断后应当进行综合判断以确定犯罪事实是否存在。首先需要明确立案的证据标准。鉴于我国的立案实质上是为强制侦查提供法律依据，因此，对于检察机关立案的案件，适用的立案证据标准，可以大致使用最严厉的强制侦查措施———逮捕的标准。即“认为有犯罪事实”，可以按照刑事诉讼法第六十条规定的，“有证据证明有犯罪事实”以及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关解释理解。不过，立案及内含的允许采用搜查、扣押、拘留等强制性措施，这些措施与逮捕即长期羁押这种最严厉的强制措施还存在强制程度与法律后果(如是否赔偿)的区别，而且，立案毕竟又处于刑事调查的初始阶段，因此，实际掌握上，立案的证据标准比较逮捕可以适当宽松一些。 

    其次是综合判断立案证据和事实的原则与方法。一是印证原则。即确定证据间能否相互印证。二是不矛盾原则。是指在证据相互之间、证据与确凿事实之间，以及证据与情理之间，不存在不能合理解释、不能适当解决的重大矛盾。三是心证原则。即达到或基本达到内心的确信。因为法律规定的是“认为有犯罪事实”，因此建立基本的心证是必要的。 

    四、初查所获证据作为定案依据的采信原则 

    初查所获证据作为定案依据，否定论者认为，其一，没有法律依据。其二，证据形式与作证主体不符合。其三，初查证据作为立案依据证据功能已经终结。 

    赞成者认为，其一，立案是为强制侦查提供法律依据，非强制性的调查措施，无论在立案前还是立案后均可依法展开，所获证据可以作为定案依据。其二，从诉讼结构看，我国刑事诉讼程序是一种侦审联结的线形结构，在侦查阶段、起诉阶段、审判阶段均适用同样的证据法则，如果侦查程序中可以使用这些证据，在审判活动中使用也顺理成章。尤其是我国刑事审判并未贯彻传闻排除规则，对未到庭证人的书面证言，举证方有权当庭宣读，作为诉讼证据。其三，从必要性看，有的案件，立案后不能找到有关证人，或者证言供述已经发生变化，检察机关有必要使用立案前获取的人证以证实犯罪。其四，立案前调查所获人证与立案后人证只是在形式上有某些区别。鉴于调查主体同一、作证主体同一、证明事项同一，证据的书面形式同一，而仅仅是作证主体和调查笔录的称谓不同，这种区别不应当对证据效力形成实质性的影响。基于以上理由，可以有条件、有限制地允许初查证据进入诉讼。 

    初查所获证据的采信原则是:1.区别强制侦查与任意侦查的原则。立案前的强制侦查行为，所获证据不具备法律效力。2.紧急行为例外原则。根据刑事诉讼法第八十四条第三款的规定，立案前报案接受机关有权根据情况采取紧急措施，这种紧急措施应当包括拘留现行犯和扣押罪证等强制侦查措施，由此而获得的证据材料，可以作为审判证据。3.人证不得已使用原则。对于人证，由于目前法律规定不明确，使用初查人证的法律依据不充分，因此原则上应转化，即在立案后再行取证。只有在不得已的情况下，才将初查证据作为审判中的诉讼证据使用。4.证据要件审查原则。能够作为审判证据的立案前人证笔录，应当按照刑事诉讼法关于讯问嫌疑人、被告人以及询问证人、询问被害人的要求制作，如果取证程序出现严重瑕疵，该人证不能作为诉讼证据。5.区别证明功用原则。作为弹劾证据，即质疑诉讼对方提供证据;作为实质证据，即定案依据，证明本方的事实认定能够成立。初查获取的人证可以有限制的作为实质证据使用。 

    (作者为四川大学法学院教授)