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作者：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 刑事部副主任。盈科全国优秀刑辩律师、获广州律协颁发“业务成果奖”和“理论成果奖”。专注金融犯罪案件研究与辩护。  前言本文是笔者基于近期办理的一个涉案金额100万的非国家工作人员受贿罪案，就非法证据排除经验做总结。为了能在证据上立于对被告人更有利的地位，律师通过申请调取审讯同步录音录像，经过审阅后提出非法证据排除。庭前会议与公诉人达成一致意见，关于定性有争议的70万部分的有罪供述是疲劳审讯取得，属于非法证据，开庭时不予出示。最终通过开庭辩护，法院只认定30万受贿款，当事人实报实销判处一年二个月有期徒刑。避免面临100万对应5年以上的法定刑。 一、疲劳审讯所取得的有罪供述是不是非法证据？1、《刑事诉讼法》第五十二条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”第五十六条“ 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。” 2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’” 3、《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8点明确，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。 通过以上三个法律和司法解释的规定可以看出，通过疲劳审讯获得的有罪供述属于非法证据，应当予以排除。 最高院的《刑事审判参考》第106集［第1141号］指导案例进一步肯定上述观点。第1141号指出：“疲劳审讯应当属于非法取证的范围。本案中，被告人吴毅在长达三十多小时的连续讯问过程中没有得到必要休息，这种疲劳审讯属于一种变相肉刑，它对公民基本权利的侵犯程度与刑讯逼供基本相当。吴毅在这种情况下所作有罪供述不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除，不得作为定案依据使用。” 二、如何发现和分析疲劳审讯行为的线索？1、辩护人通过会见被告人了解核实做的笔录哪些是真实的意思供述，哪些是违心作出的供述；违心作出的供述的原因是什么？当时审讯的时间节点和的精神状态如何，以分析是否存在疲劳审讯的问题。 2、比对《提讯提解证》上的时间与被告人讯问笔录的时间。通过《提讯提解证》可以发现，是否存在有提审但没做笔录，或有笔录却无提审记录的问题。也可以汇总统计，提审的时间发现疲劳审讯的时间长度，和被告人是否有足够的休息时间。并可以发现，是否存在采用上下级机关“倒手”、“轮流审讯”的现象。 3、通过申请调取查看讯问同步录音录像，比对录像中的实际陈述与笔录中记载的内容是否有出入的问题，发现被告人讯问过程中的精神状态，发现被告人是否受到威胁、辱骂和指供等问题，以发现其是否有在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出。 三、如何排除疲劳审讯所取得的有罪供述？1、申请查看同步录音录像。《王晓东 康瑛<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复>的理解与适用》认为“一旦有关讯问录音录像移送法院，作为证据材料在庭审中公开使用，或者非法证据排除程序已经启动，法院已经调取并在审判阶段使用的，其应属于案卷材料，辩护律师在有权查阅的同时，当然有权复制。 2、提交非法证据排除申请并申请召开庭前会见。最高法“三项规程”之《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行）》第二条第三款 被告人及其辩护人在开庭审理前申请排除非法证据，并依照法律规定提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议。 3、在庭前会议中播放同步录音录像，分析和固定疲劳审讯的行为 首先，指出需要排除的证据。对于非法取证的证据的排除应当是具体并且明确是哪一天，做的第几份供述。 其次，指出对应有罪供述存在的疲劳审讯情况。 从程序上，就《提讯提解证》和讯问笔录指出，存在上下级机关“倒手”、“轮流审讯”的现象。连续提审的时间，休息的时间，夜间连续提审的问题， 从录像的指定时间，第几堂几时几分几秒，被告人当时的疲劳状态，比如：a被告人在讯问椅上睡觉，但是却没有提审，而被告人身体扭来扭去，侦查人员也在打瞌睡；b被告人是否与侦查人员有争吵；c，被告人陈述的实际内容，侦查人员是否没有记录。d，侦查人员是否在向被告人描述过程如何如何，然后问被告人是或不是的指供情况。 从实体上，指出被告人供述变化的过程的原因，被告人的实际真实的供述为什么侦查人员不记录。被告人的有罪供述是基于夜间提审和连续提审下，在没有充分休息的情况下疲劳方法下做出的。 最后，总结观点并就公诉人的回应进行辩论和统一意见。 结合法律和司法解释及指导案例，提出案件属于非法证据，从一般公民的作息时间和习惯的角度出发，指出侦查“倒手”、“轮流审讯”的现象，不能排除是在精神和肉体遭受痛苦的情况下，违背自己意愿作出的。这种供述不可靠，属于使用非法方法取得的证据，应当予以排除。并且应当指出，在同一阶段，侦查机关之后所重复做的有罪供述，因为讯问主体相同，整个提审活动疲劳审讯影响被告人自愿供述的因素仍然存在，也属于应当排除的重复自白，故不具有可采性，也应当一并排除。 四、非法证据排除相关申请的样本王先生涉嫌非国家工作人员受贿罪案一审 排除非法证据申请书 申请人：郑泳彬律师 北京市盈科（广州）律师事务所 通讯地址：广州市天河区珠江新城冼村路5号凯华国际中心9层，邮编：510623 请求事项： 排除下列非法证据： 一、王先生于2018年9月3日2时05分至2018年9月3日6时00分所做的讯问笔录； 二、王先生于2018年9月7日10时10分至2018年9月7日12时30分所做的讯问笔录。 三、王先生于2018年9月11日09时48分至2018年9月11日14时00分所做的讯问笔录笔录。 四、王先生于2018年9月12日12时23分至2018年9月12日15时20分所做的讯问笔录。 五、王先生于2018年9月13日09时45分至2018年9月13日13时25分所做的讯问笔录。 六、王先生于2018年9月13日签认的银行流水。 事实与理由 作为王先生涉嫌非国家工作人员受贿罪案一审的辩护人，申请人发现王先生于20 18年9月3日（凌晨2点）和7、11、12、13日的讯问笔录系受到侦查人员的疲劳审讯、威胁、指供下作出的，系非法证据，不能作为一审判决的依据，应当依法予以排除。 排除理由及相关线索、材料 关于疲劳审讯 根据审讯录像，王先生于2018年9月1日 13时59分 开始如实陈述关于70万系填土工程款。 该堂笔录于2018年9月1日15时10分结束。但是办案人员对于王先生的说法不满意， 办案人员“两班倒”从2018年9月1日21时45分到2018年9月2日6时30分，连续夜间提审9个小时；间隔2小时48分后，2018年9月2日9时18分到2018年9月2日15时25分，提审6个小时07分；间隔6个小时35分后，2018年9月2日22时00分到2018年9月3日6时，连续夜间提审8小时。 王先生于2018年9月3日2时05分至2018年9月3日6时00分所做的讯问笔录,就是在这样的疲劳审讯的状态下进行的。 根据审讯录像显示 9月2日 02时04分13秒左右，其向办案人员明确70万是工程款，但是办案人员不做笔录；9月3日 00时52分50秒左右，办案人员反复指供，称70万是林大白给王先生的报酬。之后的提审都是白天早上9点提审到下午3点，晚上10点提审到第二天凌晨6点。全部夜间全部没有给王先生休息，白天只给休息2小时到6小时。一天24小时，有16个小时以上在提审。 关于威胁家属 根据审讯录像 2018年9月3日 00时31分45秒左右，办案人员提到说，要求王先生老实交待，就不追究其儿子。 关于笔录没有如实记录供述的内容、并且指供的违法行为 根据审讯录像2018年9月7日10时56分12秒左右，王先生明确表示70万是工程款，而且还与办案人员争吵，但笔录没有如实记录。 根据审讯录像2018年9月12日 12时56分16秒左右，王先生明确表示，我的劳动所得你们又不记录。并且在13时30分00秒还与办案人员争吵，是劳动所得，但办案人员一直指供说是好处费。 根据审讯录像2018年9月13日 没有问及关于70万好处费。 根据审讯录像2018年9月13日 13时51分10秒 王先生于2018年9月13日签认的银行流水。所签认的话语是照抄办案人员写好的内容。 关于辱骂被告人 办案人员对王先生的讯问，如果王先生没有按照办案人员指供的内容陈述，只要王先生有辩解，就辱骂王先生 。其中2018年9月12日 13时32分00秒 辱骂得最激烈。 由此可见，王先生于2018年9月3日、7日、11日、12日、13日所做的笔录及签认的银行流水是办案人员违反程序，采用疲劳审讯、威胁、指供、辱骂等非法方法收集的供述和签认，应当排除。办案人员违反《刑事诉讼法》第五十二条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”、第五十六条“ 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十五条第一款进一步明确了非法言词证据的范围：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’”。《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8点明确，采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除。 基于上述事实和理由，根据《刑事诉讼法》第五十六条、第五十八条第二款的规定，申请人申请贵院排除上述非法证据，请予准许。 此致 某市某区人民法院 申请人：郑泳彬律师 20 年 月 日 |
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