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文|赫少华 远闻（上海）律师事务所合伙人 微信号：lawrumo 前段时间，在执行与保全群中，就以物抵债的实务，聊得蛮开心。 曾写过相关话题，以房抵债之买卖型担保合同的效力，法院判决中的几个难点 此次讨论，主要是围绕话题：
聊得过程不逐一列举，结合相关文件、资料将该问题简要梳理一下。 一、以物抵债调解书不具有发生物权变动的效力？ 最高法院研究室意见，《物权法》第28条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。 但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。 因此，不宜认定以物抵债调解书能引起物权变动。 注：法院调解书即如此，那么，仅依据经过公证的以房抵债协议而不进行房屋过户登记，能否算取得房屋所有权？ 未办理房屋权属过户登记之前，不能依据公证的以房抵债协议取得该房屋所有权。 具体依据，《物权法》第9条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 其实，实务中对于该点，操作手法已经相对明确，譬如广东高院2017年9月最新的关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引-- 当事人达成以房抵债调解协议,人民法院对协议中涉及确认债权人对未登记在其名下的抵债房屋享有所有权的内容,应当不予确认,但可以确认当事人在约定时间办理抵债房屋所有权转移登记的内容。 当事人达成以房抵债协议,并要求制作调解书的,应当根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第16条的规定审查。 二、执行程序中以物抵债裁定书能否产生物权变动的效力？ 这个话题，其实在物权法解释一第7条已经给出了明确的规定，物权法第28条中所称导致物权变动的法律文书，包括法院在执行程序中做出的以物抵债的裁定。 为何实务中，大家的印象依然有争议呢？ 个人认为，常规理由，一则上述所述对调解书的争议；二则是繁杂的法律规定的效力区分，譬如时间先后，法律沿革等；三则，对以物抵债裁定实务并不是很熟悉，老生常谈的话题，并不代表实务中处理很多，反而觉得一头雾水。 关于第二项理由。 譬如不动产所有权自拍卖成交或抵债裁定送达时移转。 强制执行中的拍卖行为所引起的物权变动应为非基于法律行为引起的物权变动，一般不将登记作为其生效要件。 现行法律中，《拍卖规定》第29条，不动产的所有权自拍卖成交或者抵债裁定送达时移转给买受人或承受人。 但须注意，该29条区分了动产和不动产下，以物抵债生效节点的不同（动产交付+不动产抵债送达）。 该规定颁布于2004年，而现物权法第28条（自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生物权变动）有一定的冲突。 2015年的民诉法解释第493条，将基于执行以物抵债情形下动产和不动产的物权变动时间点，统一为执行裁定送达时。 提醒注意，上述问题重点在于是执行程序中以物抵债裁定书，但引申出的问题是，以物抵债裁定并不是合意达成即可形成的,即便已成裁定，可能会被撤销？ 譬如群里观点（微信号不注明）： G提出，个人认为，以物抵债的问题，应区分对待，执行和解中的以物抵债，法院不能出裁定，但是多次流拍后根据法律规定的抵债呢？ Y提出，协商以物抵债是民诉解释491条，但实际操作的极少，绝大部分情况是流拍后的抵债。 G提出，流拍抵债的裁定应该是能导致物权变动。 …… 其实，大家就该问题引申出许多有意思的实务问题，如无产证信息房屋的执行问题等最后，群主敬玲概括性发言，同意你们的观点。 关于协商抵债的裁定书能不能产生物权变动的效力？ 最高法院案例中，持有否定观点。 执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。 该解读思路，实际与本文第一个问题，以房抵债调解书的物权效力的认定，是一致的。 |
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