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执行是国家执行组织凭借国家司法执行权所进行的行为。有关执行权的性质，理论界早已众说纷纭，争论不休。有的认为执行权是行政权，执行活动是国家行政活动，有的认为执行权是司法权，是法院审判权的组成部分，有的则认为行政、司法两种性质兼有。有的甚至对执行权进行“三权分立”，分为执行命令权、执行实施权、执行异议审查权，主张三权互相配合、互相监督。笔者较为倾向于执行权具有司法权、行政权相结合的二重性特点。如在执行过程中通过裁判形式处理执行异议和执行分配争议体现的是司法权的被动性、中立性之特点，而在执行过程中的调查财产、送达法律文书等行为又体现了行政主动性、单方面性之特点。从权力的外在表现形式看，司法权的载体是裁判文书。换言之，判决、裁定是具有司法权机关的特有行为方式。就执行权而言，虽然其具有二重性，但是在执行程序中体现行使司法权或行政权的载体只有裁定书、决定书而没有判决书。因“决定”是行使行政权的行为方式 ，执行权就只表现为裁定权，因此在执行过程中的裁定（以下统称为执行裁定）就不仅仅是对执行程序中的问题所作的权威性判定，还可能对一些实体问题作出判定。执行过程中的裁定不仅具有司法权的性质，还可能带有行政权的性质。正是因为执行程序的裁定内容的多样性、性质的二重性，意味着判断裁定的对与错以及错误裁定的救济等问题更加复杂和重要。纵观司法实践，对执行裁定的效力、错误裁定的纠正等问题尚无系统的研究，本文就此略抒管见，以期抛砖引玉。 一、 执行裁定的性质及分类 判决、裁定是特有的法律术语，是法院行使司法权力特有体现，只有法院的处理结论才可以被称为裁判。在民事诉讼法中，法院的裁定权分别体现在审判阶段和执行阶段。《民事诉讼法》第一百四十条规定了裁定的适用范围共有十一项。其中涉及到执行过程的是第八、九、十、十一项，即裁定中止执行、终结执行、裁定不予执行仲裁裁决和公证机关赋予强制执行效力的债权文书以及弹性条款。除此外，法律未指明执行裁定的适用范围。司法实践中，执行裁定适用于执行全过程。笔者按照执行裁定适用对象将其分为三类： 一是执行措施的裁定。即民诉法第二十二章“执行措施”规定的若干项裁定事项：裁定冻结、划拨存款、裁定扣留、提取收入、裁定查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人的财产。由于执行措施是法院依职权主动采取的执行行为，其权力运行方式总是以执行主体为中心，单向命令，强制主导，注重快捷、讲求效率，具有典型的行政权性质。 二是执行程序的裁定。包括中止、终结执行裁定、执行回转裁定、对超过期限申请执行的裁定不予执行等。这类裁定因纯粹解决程序的问题，是真正意义上的裁定。 三是涉及实体的裁定。主要有债务人异议之诉、案外人异议之诉、第三人异议之诉、代位请求异议之诉的裁定、执行变更后的被执行人财产的裁定等。这类裁定直接关系到债权人、案外人、利害关系人的实体权利是否受到保护或侵害。现行立法尚未对此以何种程序进行处理作出规定。理论上讲，既然这些异议涉及当事人的实体权利，理应由有审判权的法官来审理，实践中一般是由执行法官组成合议裁决庭作出裁决，在执行机制改革的过程中，有些法院尝试以听证程序来实现裁决程序的民主原则。无论如何，这都反映了涉及实体的裁定的司法性特征。 由此可见，执行阶段的裁定与审判阶段的裁定有明显的区别：一是针对的对象不同，审判阶段的裁定适用于解决审判程序上的问题，执行阶段的裁定适用于中止或终结执行、采取执行措施甚至解决权利纷争等程序和实体上的问题；二是生效限制不同，在审判阶段，除不予受理、管辖权异议、驳回起诉三类裁定有10日上诉期外，其余裁定送达后当即生效。执行阶段，除法律明文规定“中止和终结裁定”送达当事人后立即生效外，对其他裁定未作规定，实践中认为送达后立即生效。三是生效错误裁定的救济方式不同。审判阶段的裁定有审判监督程序作为救济途径，对已生效裁定发现确有错误的，经审判委员会讨论后再审。法律并未规定生效的执行裁定发现错误后如何纠正，有人认为也适用审判监督程序。 二、执行裁定的效力 裁定的效力因裁定的内容和制作法院的不同而不尽相同。根据民诉法的规定，最高人民法院和二审法院制作的裁定一经送达便产生法律效力。一审法院作出的裁定依民诉法第一百四十条之规定，仅不予受理、驳回起诉、管辖权异议三类裁定有10日的上诉期。这似乎排除了执行裁定上诉的可能性，司法实践中也从未发生过执行裁定上诉的事实。但笔者却不以为然，主张涉及实体的执行裁定和部份执行程序的裁定有上诉期。因为：上诉权是当事人的一项重要诉讼权利，但其并不是一项单纯的程序上的权利。它同当事人对实体权利的处分紧密连在一起。设立民事上诉权的法理基础是对权利的救济。民事诉讼法之所以允许当事人对三类裁定上诉，盖因这三类裁定直接关系到当事人的权利能否纳入诉讼保护的轨道。同理，在执行阶段的类似裁定，也理应获得上诉的救济。如申请人某建筑公司申请执行某电气公司一案中，法院判决电气公司应付建筑公司30万元工程款，判决于1999年11月20日生效。生效后建筑公司未申请执行，而自行与电气公司达成了还款协议，约定2000年5月31日前付清。至2000年12月11日，因电气公司尚余3万元未付，建筑公司又向法院申请执行。执行法官组成合议庭评议认为依照法律规定建筑公司应在判决书生效后六个月内申请执行，现申请执行已超过申请期限，遂裁定不予执行。笔者认为这种裁定与审判阶段中以超过诉讼时效为由驳回起诉的裁定本质上是一样的，当事人也应当享有上诉权。涉及实体权利的执行裁定，对案外人、第三人、利害关系人而言，上诉权的重要性更是不言而喻。因为执行程序与审判程序毕竟有着不同的价值取向，如果说审判程序在公正与效率的的双重价值取向上更偏重于公正的话，那么执行就更偏重于效率。因此，笔者认为执行裁定的上诉期应相对审判阶段的裁定上诉期更短，5日为宜，以体现出执行的特点。 从工作性质的一致性来讲，执行裁定的上诉审与审判阶段的上诉一样，应由上一级法院执行机构中行使执行裁判权的执行法官来审查为宜。根据当前执行机构改革的趋势，我国执行机构在执行权具有司法权和行政权二重性的理论基础上，将以分权和制约的原则科学、合理地设置实施执行裁判权和执行实施权的机构，由行使执行裁判权的执行法官来审理执行裁定的上诉完全不存在理论和实践的障碍。综上所述，笔者认为，在执行程序中的裁定可以上诉的有：不予执行裁判文书的裁定、债务人异议之诉、案外人异议之诉、第三人异议之诉、代位请求异议之诉的裁定、执行变更后的被执行人财产等涉及实体的裁定。对于其他裁定，一经送达，立即发生法律效力。 三、生效错误执行裁定的救济 理论上讲，法院作出的裁判一经生效就具有既判力效力，不容更改。我国本着“实事求是，有错必纠”的原则，特地在民事诉讼程序中设置了具有中国特色的纠错审判程序——审判监督程序，以作为纠正人民法院已发生法律效力的错误裁定的一种补救程序。民诉法第一百七十七条规定的审判监督程序针对的对象是“法院已发生法律效力的确有错误的判决、裁定”，有人据此主张生效执行裁定发现错误的当然适用于审判监督程序。实践中有的法院也依此操作。如某法院在执行白美才申请执行白德清财产一案中，裁定“以白德清位于……套三型住房抵偿其欠申请人白美才在本案中的全部债务”，并据此结案。后利害关系人白德全等三人称该房非白德清所有而为其三人所有，要求法院撤销原裁定 。法院审判监督部门审查后认为申诉人的申诉理由成立，遂将该案提交审委会讨论决定后以院长名义撤销原裁定重新执行。该法院完全按照审判监督程序操作该案。仅从第一百七十七条的字面文义解释，似乎生效错误执行裁定的纠错也适用审判监督程序，但笔者认为这种认识是片面的。因为： （一）执行权与审判权本质差别决定了执行裁定不能适用审判监督程序。审判与执行都是民事诉讼中保护当事人民事权利的程序。二者构成民事诉讼的一个完整过程。但在本质上二者存在根本区别。审判确认民事权利的程序，执行是实现民事权利的程序，审判阶段的裁定事关当事人民事权利义务的有无，执行裁定则是使当事人权利义务变为现实。审判监督程序从本质上讲是确定民事权利义务有无的审判程序，当然不适用于执行程序。 （二）从立法体例上讲，《民事诉讼法》中审判监督程序是审判程序一编中的一章，而审判程序与执行程序是各为一编，分别为总则指导下相互独立的不同部分。审判监督程序的效力不应及于执行程序。 （三）从实际运作过程看，根据民诉法第一百八十四条之规定，适用审判监督程序实际上就是重新适用一审程序、二审程序进行审理。一审、二审的审理程序在诉讼法中都有明确的规定，而执行裁定究竟是按照什么程序作出法律并无规定。实践中执行人员根据执行中的具体情况，单独或组成合议庭，决定是否应作出执行裁定，其过程根本不同于一审、二审的详细、严谨的程序步骤，可谓非审理行为而仅为审查行为。如果按照审判监督程序审理执行裁定，就根本不可能适用一审或二审程序。前述案例即是由审判监督部门直接按照审委会的决定另行制作一份裁定，裁定“原裁定证据不足，予以撤销”。 但是，执行裁定在发生法律效力后被发现错误总是可能存在的。为体现人民司法工作坚持实事求是、有错必纠的原则，也为了维护法院裁定的严肃性、稳定性，保护当事人的合法权益，对已经发生法律效力的执行裁定确有错误，应当予以纠正。笔者认为，应当针对执行裁定的不同性质，分别寻求合理的纠正途径。 （一）针对执行措施裁定，以行政复议形式纠正。在现代社会中，行政复议已被公认为各民主国家中解决行政争议和实行行政救济的一种有效途径。把此项制度引入纠正错误的执行措施裁定中有其合理的理论基础和现实的可操作性。如前论证，执行措施裁定是具有行政权性质的执行行为。这些行为类似于具体行政行为，其追求的价值取向更偏重于效率。复议程序优越于诉讼程序之处就是更灵活、简便、高效。因此当事人如果认为执行措施裁定有错误，当然可以申请行政复议。此外，执行措施裁定一经作出即发生法律效力，即使当事人申请复议也不影响裁定的效力，这与复议制度的原则之一复议期间不停止原行政行为的执行也是相一致的。另一方面，随着对执行机构改革理论研究的深入，应当认为执行机构的合理设置至少应有执行裁判庭和执行工作部两个机构，其中执行工作部便具有行政权性质的执行。实际上这可作为复议机关，复议制度也有了组织上的保证。正因为执行措施裁定更偏重于追求效率，笔者认为可实行终局复议制，即当事人向上级法院执行机构提请复议有错的执行措施裁定时，上级法院复议决定一经作出即可终结案件。当事人如不服，既不能再申请复议，也不能提起诉讼。 （二）对执行程序的裁定，笔者认为作出这种裁定是法院单方面行为，不涉及裁定的相对人。如发现确有错误，法院迳行修正即可。 （三）对涉及实体的裁定，可建立类似于审判监督程序的执行监督程序。这种裁定因是司法权性质的执行行为，也必须用司法权性质的行为进行纠正。执行监督程序的内容应包括： 1、有权引发执行监督程序的有当事人、本院院长、上级法院。如此类裁定确有错误，由法院审委会讨论决定。法律规定检察机关有权按审判监督程序提起抗诉，其针对的是审判程序作出的裁判，抗诉行为是诉讼行为，法院开庭审理抗诉案件，检察院应派员出庭，而法院作出涉及实体的权利的裁定，不存在开庭，故在此检察院无权提起抗诉。 2、纠错程序具体表现为公开、公平的听证程序。如前所述，执行阶段不可能按照审理程序进行纠错，但既然是司法行为，就应当有符合公开、公正、独立等司法行为规则的程序。笔者认为听证程序是较为理想的选择。具体而言，就是一旦涉及实体权利的执行程序确有错误进入执行监督程序后，执行法官另行组成合议庭，采取听证会的形式，由当事人在听证会上遵循公开、平等、完整、自愿的原则进行陈述、举证、质证、辩论，合议庭通过听证调查，重新评议作出裁定。如果是一审法院作出的执行裁定，由一审法院按执行监督程序重新裁定，不服该裁定仍可上诉；如果是二审法院的裁定，二审法院重新裁定后立即发生法律效力。 |
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