一、吸收犯和包容犯的概念吸收犯：是指行为人的数个犯罪行为因为一个被另一个所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收之罪处断的犯罪形态。 包容犯：是指刑法分则明文规定，行为人在实施本罪的基本构成要件行为的过程中，又实施了本罪构成要件以外的与本罪构成要件没有逻辑包含关系或交叉关系的另一犯罪（被包容罪），属于本罪的加重情节，只提高本罪法定刑幅度而不实行数罪并罚的犯罪形态。 包容犯是行为人在实施某一犯罪过程中，又实施了另一不同质的罪行，但后者被前者包容、刑罚明文规定不并罚，而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。 二、吸收犯和包容犯的核心特征吸收犯的核心特征：数行为之间存在吸收关系。这种吸收关系因为数行为之间存在着密切联系，常常处于同一犯罪的过程中，前行为是后行为发展的必经阶段，后行为可能是前行为发展的自然结果。 换言之，吸收犯数行为之间存在必然伴随关系，后行为伴随前行为发生。 包容犯的核心特征是刑法分则条文明文规定。行为人实际上实施了两个独立的犯罪构成行为，法条规定一个犯罪行为作为另一个犯罪行为的加重情节，只加重处罚而不并罚。如果没有刑法分则条文的明文规定，则应两罪并罚。 从本质上说，包容犯也是一种犯罪形态。刑法分则规定的包容罪（本罪）与被包容罪的犯罪构成，在逻辑上不存在包含和交叉关系。只是刑法分则条文将被包容罪实施作为前者的一个加重量刑情节而已。 三、吸收犯和包容犯的共同点1、两者都是真实的数罪。 不管吸收犯还是包容犯，事实上都有数个不同的行为,每一行为都单独成罪,都分别符合刑法分则条文规定的某个犯罪构成。 2、两者都以一罪论处 吸收犯属于处断的一罪，是司法处理上按一罪定罪，不具有法定性。 包容犯应属于法定的一罪，分则条文规定，将被包容罪作为加重量刑情节，仅以包容之罪（本罪）定罪，不实行数罪并罚，具有法定性。 四、吸收犯和包容犯的区别1、数行为的性质上不同 吸收犯，数个独立的犯罪行为之所以可以吸收为一个犯罪，是因为行为人的数个行为具有同一罪质。同一罪质，就是具有同一的犯罪性质，但不是指相同的犯罪构成（即不是指触犯相同罪名）。同一罪质，主要包括两种情形:一是构成犯罪既遂、未遂、预备、中止各犯罪形态的各种行为是同一罪质。二是共同犯罪中组织犯、实行犯、教唆犯、帮助犯，或者主犯、胁从犯的诸行为是同一罪质。 包容犯的两个犯罪行为必须是异质的，符合不同的犯罪构成，此两个犯罪构成必须本来不具有逻辑上的包含与交叉关系。 2、在刑罚上不同 在吸收犯中，被吸收之罪被置之不论，它对量刑至多能起到从重处罚的作用，不可能使法定刑幅度提高。 在包容犯中，被包容罪作为加重量刑情节，使包容罪（本罪）的法定刑幅度提高； 3、二者的最最关键区别点在于：吸收犯的数行为之间往往具有必然伴随关系，但包容犯则不具有这种关系。【干货】 【例1】老K入户盗窃，盗窃成立盗窃罪，入户触犯非法侵入住宅罪，后者被前者吸收，以盗窃罪一罪定罪处罚。理由是入户和盗窃是必然伴随关系，此为吸收犯。 【例2】老K伪造了10万假人民币，持有这10万假币5个月后出售。伪造行为成立伪造货币罪，持有假币行为触犯持有假币罪，出售行为触犯出售假币罪，后两罪被前罪所吸收，对老K以伪造货币罪一罪定罪处罚。理由是伪造和持有、出售是必然伴随关系（伪造的结果必然持有，伪造的目的就是为了卖或使用），此为吸收犯。 【例3】老K在拐卖妇女过程中强奸了该妇女。拐卖和强奸行为并非必然伴随关系，故老K不是吸收犯。分则条文拐卖妇女罪中明确将强奸行为规定为拐卖行为的加重情形，所以老K是是包容犯，以拐卖妇女罪一罪加重处罚。 第二百四十条【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；……【例4】老K在绑架得手后将人质杀死。绑架与杀害人质并非必然伴随关系，故老K不是吸收犯。分则条文绑架罪中明文将杀害人质行为规定为绑架罪的加重情形，所以老K是包容犯，以绑架罪一罪加重处罚，处无期徒刑或者死刑。 |
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