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作者：车冲律师 计算机犯罪研究系列（二十一） 与非法利用信息网络罪相关的两个辩护思路 非法利用信息网络罪，顾名思义就是使用信息网络的方式不合法，而这种行为已经严重到需要按照刑事犯罪来追究刑事责任。这就意味着并非所有的非法利用信息网络的行为均会被追究刑事责任。这就需要对该罪名具有准确的理解和认知，才能够制定正确的无罪或罪轻辩护思路。 在《刑法》第二百八十七条之一的条文中，列举了三类非法利用信息网络的客观行为，可以总结归纳为：  a.设立用于违法犯罪活动的网站、通讯群组； b.发布制作、销售违禁品等违法犯罪信息； c.为了实施诈骗等违法犯罪活动而发布信息。 但是只是参照三种类型行为理解该条文规定会有诸多疑惑。例如：条文中出现的“违法犯罪活动”、“违法犯罪”“诈骗等”该如何理解？是否要求无论是建立网站还是发布信息，只要构成“违法”的程度就属于此处的条件，为诈骗发布信息属于构成该罪条件，那么为了实施诈骗之外的犯罪（如抢劫）是否就不构成该罪的条件了？ 此处的“违法犯罪”“违法犯罪活动”等内容的理解关乎了构成非法利用信息网络罪的“范围”。按照《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文称“《解释》”）第七条的规定：“刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为”，从该条文可以看出，符合非法利用信息网络罪构罪范围的不仅仅是“犯罪”行为，还包括不构成犯罪的“违法”行为。 同时，非法利用信息网络罪中的“诈骗等”中的“等”应该按照“等外”理解，即并非仅仅限定在诈骗这一类犯罪，还可以包含其他犯罪。 既然非法利用信息网络罪已经包含了“违法”和各种类型的“犯罪”，是否意味着对于该罪的辩护就不存在无罪辩护的可能？答案却是否定的。 值得注意的是这并不意味着从该“范围”的角度并无辩护的可能，事实上，正是该第七条的内容给出了无罪辩护的空间。因为第七条将“违法行为”的范围进行了限定，即只有在刑法分则条文中规定了的“行为类型”但不构成犯罪的“违法行为”才属于非法利用信息网络罪追究刑事责任的范围，如果一个非法利用信息网络的行为在《治安管理处罚法》中被禁止，但是《刑法》分则条文中并未将该种行为类型予以规定，那么这种非法利用信息网络的行为也只能被追究治安管理处罚责任而非按照非法利用信息网络罪而被追究刑事责任。 举例而言，生活中，存在大量的买卖驾照计分的行为，但是针对该类行为，《刑法》分则中并无规制的相应条款，因此，对于该类行为，即使利用信息网络、通讯群组等发布了相关买卖驾驶分的信息，也不构成非法利用信息网络罪。 按照非法利用信息网络罪的规定，构罪的前提是具有条文中规定的客观行为类型，但是仅仅具有符合以上规定的行为类型还不能直接得出构成犯罪的结论，因为还需要达到“情节严重”的规定，这意味着并非所有的符合非法利用信息网络罪客观行为规定的行为均构成该罪，只有“情节严重”的才能构成，这进一步限缩了构成范围，为无罪辩护提供了又一空间。 按照《解释》第十条的内容，如果设立的并非是国家机关、金融机构名义的网站，那么就对所设立的网站数量存在要求，即所设立的用于实施违法犯罪活动的网站数量要达到3个以上或者在设立的网站中注册的账号累计达到2000个以上的，才能达到“情节严重”的标准。 如果在具体的案件中，根据在案证据可以得出不属于“情节严重”的标准的结论，那么是可以主张涉案人员的行为未达到“追诉”标准而主张侦查机关撤销案件或者向检察机关提出作出“不起诉”决定的申请的。 本文是车冲律师办理计算机类刑事案件的实务经验总结所得，希望对该类涉案人员的刑事辩护工作有所帮助。 |
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