|
草拟裁判文书是一项兼具理论与实务的工作，在草拟时，应当尽量按照《民事诉讼文书样式》的要求进行书写，打个不恰当的比喻，就像是在写八股文。而与八股文类似的一点是，草拟裁判文书有许多细节问题需要注意。本文以民法为例，就如何对裁判文书引用的法源（注：本文所说的法源是指民法的存在形式，或者借以表现的形式）进行合法排序做简要说明。 多数法官助理在草拟裁判文书时都是复制粘贴师傅们的文书，或者查询相类似的文书后依样画葫芦，对于一些细节性的问题可能只是知其然，但不知其所以然，而法官在审定裁判文书终稿时可能更着眼于说理部分与判决主文，而无暇顾及错别字等一些技术性瑕疵，所以最终出炉的裁判文书中法源排序错误的问题经常出现而又经常被人忽视。 一、在当下的司法实践中，哪些规范性法律文件属于应当依法引用的法源？ 根据《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日法（研）复＜1986＞31号）中的内容，“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制订的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”这其中有两点需要注意，一是对于自治条例和单行条例，其援引的前提是当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件；二是，在那个年代，最高法的意思是，对于最高法自己出台的司法解释，人民法院在审理案件时，可用可不用的，尽量不用。 最高法对于自己出台的司法解释究竟能否作为法源问题上的态度在之后的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号）第四条中出现了转变，（法发[1997]15号）第四条明确说，“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”而（法发[1997]15号）（该文件已经因为2007年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）而废止）的上位依据，应当是《中华人民共和国人民法院组织法》（以下简称：《法院组织法》）（1986年修正）第三十三条，“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条，“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。” 秉承（法发[1997]15号）第四条中的精神，（法发〔2007〕12号）第二十七条第一款规定，“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”而对于法律与司法解释的排序问题，第二款规定，“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”值得注意的是，（法发〔2007〕12号）的上位依据多了《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日通过，现予公布，自2007年1月1日起施行。中华人民共和国主席令第五十三号），相关条文应当是第三十一至三十三条。至此，裁判文书中应当援引的法源就告一段落了。 二、当裁判文书中需要援引多个应当援引的法源时，如何对它们进行正确的排序？ 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第二条规定，“并列引用多个规范性法律文件的，引用顺序如下：法律及法律解释、行政法规、地方性法规、自治条例或者单行条例、司法解释。同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。引用包括实体法和程序法的，先引用实体法，后引用程序法。”对于民事裁判文书，（法释〔2009〕14号）第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”就民事纠纷而言，对于（法释〔2009〕14号）第四条规定之外的规范性文件，最高法的意见是，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。” 下面，我们通过列举来更好地说明这个合理的顺序是什么样的。 （一）法律、法律解释（《立法法》第42条：法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。第47条：全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。） 1.《民法总则》、《民法通则》 2.《物权法》、《合同法》 3.《保险法》、《海商法》 （二）行政法规 1.《不动产登记暂行条例》（国务院令第656号）、《铁路安全管理条例》（国务院令第639号） （三）地方性法规 《北京市物业管理条例》 (2020年3月27日北京市第十五届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)、《北京市优化营商环境条例》(2020年3月27日北京市第十五届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过) （四）自治条例、单行条例 《莫力达瓦达斡尔族自治旗自治条例》、《鄂伦春自治旗土地管理条例》 （五）司法解释 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号） 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号） 《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》（法释〔2012〕7号） 《最高人民法院关于修改〈中华人民共和国人民法院法庭规则〉的决定》（法释〔2016〕7号） （六）国际条约 《民法通则》（2009年修正）第142条第2款，“中华人民共和国声明保留的条款除外。” 最后说明一下，《法院组织法》的最近一次修正是2018年，所以最高法据此出台司法解释的依据应当是《法院组织法》第18条和第37条；《立法法》的最近一次修正是2015年。 参考资料： 1.韩世远：《合同法总论》，15-21页，北京，法律出版社，2011。 2.《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（1986年10月28日法（研）复＜1986＞31号）。 3.《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发[1997]15号）。 4.《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号）。 5.《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》。 6.《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》。 7.《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》。 8.《法院组织法》（1986年修正）、（2018年修正） 9.《民法通则》（2009年修正） 10.王泽鉴：《民法总则》，35页，北京，北京大学出版社，2009。 11.梁慧星：《民法总论》（第三版），25-26页，北京，法律出版社，2007。 12.张志铭：《法律解释操作分析》，144-148页，北京，中国政法大学出版社，1999。 |
|
|
