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随着国际建设工程承包市场规模的不断扩大，建筑业走出国门、开拓国外市场就成了我国建筑企业发展的必由之路。这就要求我国建筑企业增强自身的竞争力，加快“走出去”的步伐，同时熟悉国际上具有权威性的FIDIC《土木工程施工合同条件》，以适应国际惯例。我国2013版的《建设工程施工合同（示范文本）》，借鉴了世界上应用范围最广、影响力最大的FIDIC施工合同条件（即通常所说的FIDIC条款），同时又结合了我国基本国情和建设工程的司法实践状况。
本文将FIDIC条款中的权利义务条款、违约索赔条款，与我国建设工程施工合同示范文本中的相应条款作比较分析来阐释两者的异同点；浅析我国建设工程施工合同示范文本为适应国际化、全球化趋势，有针对性地对合同主体的权利义务条款进行修改，增设互为担保和双倍赔偿制度、引进索赔过期作废等内容，以期能对建设工程领域法律法规的立法与司法实践提出一点建议。
一、FIDIC条款与我国《建设工程施工合同（示范文本）》概述
FIDIC是“国际咨询工程师联合会”的法文缩写（法文全称：Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils），其英文名称是International Federation of Consulting Engineers。诞生于1913年的FIDIC，至今已有100多年的历史，现有近70多个国家和地区成员协会，是国际上最具权威的咨询工程师机构。中国工程咨询协会于1996年成为FIDIC组织的正式协会成员。
由国际咨询工程师联合会编制的FIDIC条款被奉为“土木工程合同圣经”。其1957年出版的《土木工程施工合同条件》因封面为红色，俗称“红皮书”而闻名世界。后FIDIC合同条件相继出版了第二版、第三版和第四版。1999年FIDIC组织对FIDIC条款的内容和体系进行了一次大刀阔斧的改革，一套全新的FIDIC合同由此诞生。新编FIDIC合同一套四本，包括《施工合同条件》、《生产设备和设计-施工合同条件》、《设计采购施工（EPC）/交钥匙工程合同条件》和《简明合同格式》，此外还出版了《招标程序》等程序性文件与此配套。这些文本在国际上受到普遍欢迎，并获得广泛承认和应用。
众所周知，FIDIC条款在国际工程项目中被广泛推荐使用，是全球公认的国际惯例。本文要探讨的只是与我国建设工程施工合同示范文本作比较的，调整适用业主设计、承包方施工总承包的发包方与承包方之间的关系，即仅指FIDIC条款中《土木工程施工合同条件》（红皮书）的条款，也就是通常所说的FIDIC条款。
1991版的《建设工程施工合同（示范文本）》是我国建设主管部门和国家工商局联合颁布的最早的建设工程施工合同示范文本。1999年对其进行了修改和完善，修订后的示范文本由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并新增了三个附件：《承包人承担工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》和《工程质量保修书》。后随着中国加入WTO，全球经济一体化加速，国际建设工程承包市场规模不断扩大，这就要求我国承包人熟悉和掌握国际上具有权威性的FIDIC条款的内容与程序，以适应国际惯例。在此背景下，住建部经与国家工商局协商，于2009年启动了对1999年版建设工程施工合同示范文本的修订工作，并在2011年5月广泛征求社会意见、6月召开4次专家论证会议、10月再次听取有关专家学者意见，2012年12月至2013年2月报批稿征求城乡建设部标准定额司、工程质量安全司意见，最后于2013年4月3日住建部和国家工商总局联合发布（2013）56号文件，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），自2013年7月1日起实施。至此，在我国施行14年之久的1999版建设工程施工合同示范文本正式被替代。
此次住建部用长达4年的时间对1999版建设工程施工合同示范文本进行了颠覆性的修订，既适应了国际化、全球化趋势，吸收了FIDIC条款的内容，又有效结合了我国建筑业发展的法律环境与行业习惯，有针对性地设置修改了相应条款，从结构和内容上实现了与国际通用施工合同文本的接轨，又便于解决我国建筑行业现阶段存在的许多新问题，有利于我们国内的建筑市场走向法治化，建筑企业走向国际化。
总之，无论是FIDIC条款，还是我国的建设工程施工合同示范文本，都在发展过程中不断增加新的现实责任和追求目标，与时俱进地进行改进和完善，以适应日新月异的社会发展和建筑市场的需求。但我国2013版建设工程施工合同更多地吸收了FIDIC条款，体现了我国建筑业走出国门迎接挑战的决心。
二、FIDIC条款与我国《建设工程施工合同（示范文本）》主体权利义务之比较分析1. 业主（发包人）、工程师（总监理工程师）地位及权利之比较 FIDIC条款是总承包合同，合同当事人的权利和义务也体现了总承包合同的特征：业主是整个项目的投资方，通过招投标程序来选择并委托承包商负责整个项目的建造任务；委托咨询工程师对履行建设工程合同的过程进行监督和管理，在项目管理中处于次要角色。FIDIC条款4.3条“承包商代表”对应建设工程施工合同示范文本第3.2条的项目经理，两项条款对承包方代表的任命、更换都作出了约定，但FIDIC条款中对承包方代表的任命、更换只需工程师的同意，而建设工程施工合同示范文本则需通知监理人，并取得发包人的同意。可见，FIDIC条款中的工程师具有非常重要的地位，是发包人的全权代表，直接控制着工程的各项活动，甚至在承包商代表托付或撤销有关人员时只需向工程师说明并通知，充分体现了FIDIC条款中工程师“独立”第三方的地位；而在我国，承包人对项目经理的任命、更换、撤销，项目经理对下属人员的授权都需经发包人的书面同意，对监理人却只是通知的义务，可见在我国发包人才是项目管理的主导者。这是与我国现阶段建筑行业职能型的管理模式，与我国监理制度缺乏按照FIDIC 条款设定的工程师管理模式进行工程管理的习惯、意识，甚至是能力的国情所决定的。
比较两者不难发现，我国建设工程施工合同示范文本借鉴了FIDIC条款对工程师的规定，强化了以总监理人为中心的合同管理模式，确立其第三方独立的工作地位，表现在它吸收了FIDIC条款第3.15款“确定”条款的内容，在第4.4款“商定或确定”条款中规定，“总监理工程师在合同双方不能协商一致的情况下，可作出自己认为审慎而公正的确定，而不需要得到发包人的同意或批准”，“任何一方合同当事人有异议，按照第20条争议解决约定处理。争议解决前，合同当事人暂按总监理工程师的确定执行”。这有利于快速解决双方纠纷，提高合同履行效率，也体现了我国建设工程施工合同示范文本积极向国际先进惯例靠近，与我国所倡导的“走出去”相适应。 2. 业主（发包人）拒绝提供资金来源证明和履约担保后果之比较
承包商按合同约定时间完成符合同约定的工程项目是其最大的义务，而按合同约定向承包商支付工程款是业主最主要的义务。虽然FIDIC条款第2.4款“雇主的资金安排”对应的是建设工程施工合同示范文本第2.5款“资金来源证明及支付担保”条款，但业主如果违反该合同义务应承担的责任，两者却不尽相同。FIDIC条款第16.1款规定，“在承包商要求的情况下，业主应该提供资金安排的证明，如果业主拒绝出具，承包商有权暂停或放慢工程进度款，并最终终止合同。”但我国建设工程施工合同示范文本并未对业主拒绝提供资金安排的证明规定相应的责任承担，在第16.1.1款的发包人违约情形的条款中也找不到相应的条款约定。此外，我国建设工程施工合同示范文本和FIDIC条款都有关于承包商对雇主履约担保的规定，但有关雇主对承包商的履约担保是我国建设工程施工合同示范文本所特有的，其第2.5款规定“发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。”遗憾的是，并未规定发包人不提供的法律后果。
我国建设工程施工合同示范文本吸收了FIDIC条款中的资金来源证明、支付担保的内容，建设工程施工合同之所以在业主权利义务方面增加发包人的义务，适当限制发包人的权利，是基于我国建筑承包市场的特点而定的。我国建筑承包市场为卖方市场，业主掌握着主动权，承包商往往处于弱势地位，业主掌握着支付工程款的主动权，当其利益受损时，可采取扣除费用等方式获得保障。因此，我国建设工程施工合同示范文本独创了发包人与承包人互为担保的条款，这是基于我国现阶段建筑行业市场业主处于强势地位，承包人请求付款的权利得不到充分保护的现状而设置的。我国建设工程施工合同示范文本在借鉴国际先进经验，如要求发包人提供资金来源证明的同时，也应考虑到合同条款需约定违反义务后应承担的责任。法律仅规定有义务却没有不履行义务应承担的责任规定，就相当于没有规定，一纸空文起不到法律条款原先设定的本应有的社会保护效果。合同条款也是如此，笔者建议对发包方拒绝提供资金来源证明和履约担保作出相应的法律责任规定。可在建设工程施工合同示范文本第2.5款“资金来源证明及支付担保”增加一项，具体内容为“如发包人拒绝提供资金来源证明或支付担保的，承包人可向发包人发出通知，要求发包人在28天内提供；发包人收到承包人通知后28天内未提供的，承包人有权暂停或放慢工程进度并最终终止合同。” 3. 在平衡业主（发包人）与承包商（承包人）权利义务条款之比较 FIDIC条款和我国建设工程施工合同示范文本都对承包人提出了提供履约保函的要求。我国建设工程施工合同示范文本第3.7款规定“发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。”相比较，我国赋予合同双方更多的选择权，FIDIC通用条款系统地规定了履约担保适用、期限、雇主索赔情形等，这样更有利于明确双方权利义务关系，减少纠纷的发生。
总之，FIDIC条款对合同各方主体义务及应该遵循的程序规定全面而又具体，一个条款往往涉及多方面内容，既有法律问题，又涉及费用问题和技术操作的综合性条款，充分展现了其国际建筑行业“圣经”的魅力。而我国建设工程施工合同示范文本在当前我国建筑业承包人竞争激烈、发包人往往处于主动地位的国情下，不可能也无需作出通盘吸收FIDIC条款中合同双方权利义务的所有内容。我国建设工程施工合同示范文本通用条款14.2.1项规定“如发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并且第29天起视为已签发竣工付款证书。”该条以送审价为结算价款的不作为默示条款和28天的结算审核期，有利于承包人结算工程价款。又如通用条款约定，发包人有过错或违约的情况下应当向承包人支付合理利润的情形多达13种。这些条款的设置都可看出，我国建设工程施工合同示范文本在承发包方之间的权利义务平衡方面是侧重于承包人的。
张桂君
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