要件事实攻防图

现代民事诉讼以两造对立，互相争讼为典型，争点就是对抗的体现形式，争点构成了法庭审理的方向，律师攻防的重点。可以说，在当事人主义诉讼模式下，诉讼就是争点的艺术。胜诉的秘诀就是消除己方风险，制造对方争点。

但是争点在哪里？如何预测争点？如何消除争点？如何找出争点？却是诉讼新手们颇感困惑的地方。

有人说，争点犹如泥鳅，你总是想抓住它，它却滑不溜秋，在你的指缝间溜走。

有人说，争点需要见招拆招，诉前分析用处不大。但是孙子兵法云，知己知彼，百战不殆。不进行诉前分析，总有些盲目和匆忙的感觉。

还有人说，高手下棋走三步，但是这三步如何走，却语焉不详，颇有点靠悟性和天赋的感觉。

本文就是根据请求权基础和抗辩权规范预测争点、消除争点、找出争点的方法。

一、要件事实攻防图概要

原告胜诉的秘诀是，消除请求风险、找出抗辩风险。消除和找出实际上是同一个思考流程，只不过立场不同，破和立的目标有别。对于请求权基础，原告在于立，被告在于破；对于抗辩规范，原告在于破，被告在于立。破和立的攻防之间，考察的思维和方法是同一的，只不过立场有别而已。

从要件事实攻防图的标示来看，上下箭头表示立的一方，横向的横线表示可能的攻击点，取横生枝节之意。

要件事实攻防图也体现了要件诉讼九步法的要件事实循环理论。向下的箭头表示整理要件事实，是从要件→事实→证据，收集整理相关的事实和证据。向上的箭头表示证明要件事实、论证要件事实，是从证据→事实→要件，明确说服的路径和方法。两者构成了一个循环。

从要件→事实→证据到证据→事实→要件的循环，前者是后者的工作前奏，为其提供了集中处理的素材和底稿，后者是前者的深化和目标，是律师用来进行说服的逻辑路径图。两者共同完成了一个法律适用上的循环，在此，我们借鉴了两大法系各自擅长的内容：英美法的事实推理和大陆法系的法律解释。

二、分步论述

我们按照要件事实循环理论的每一步来具体分析可能存在的争点。

1. 找出可能的请求权基础。

2. 查找教科书、案例，看是否准确地划分请求权基础的要件，是否对要件进行准确分类，是否正确理解该要件的含义。基础不牢，地动山摇，错误地划分要件和理解要件的含义，这种错误是灾难性的，因为你可能站错了阵营，无疑就会南辕北辙，你越努力，可能结果越糟糕。比如，对方抗辩的要件，你不遗余力的取得证据并主张该事实，对你胜诉的目标不是南辕北辙吗？

3、根据构成要件的含义，原告去整理、收集能够体现这些含义的事实，实为实质性事实。将事实涵摄在法律规范之下是法官的任务，但将含有充足法律因素的事实主张出来确是律师的任务。如果实质性的事实缺失，你向当事人提示这种风险了吗？

4、另外，还要考察事实主张是否完整，因为构成要件的含义可能包括多样的特征点，实质性的事实主张是否完整地再现了所有的特征点？

在消费者主张惩罚性赔偿时，需要证明欺诈，而根据欺诈的定义，需要双重的故意，也就是故意隐瞒或者虚构事实，以此达到和对方缔约的目的。

分解开来就是

要素1、商家知道真实情况

要素2、商家故意隐瞒或者虚构事实

要素3、故意隐瞒或者虚构事实是为了达成缔约目的

天津和北京法院判决的两起“错标产地案”形象地阐述了该三个要素的要求。一起是索尼彩电案，原告购买之后发现真实产地是马来西亚，被告标明的产地是日本，被告答辩称，其商品包装、说明书上都没有标明产地是马来西亚，店家根据索尼公司是日本公司，将产地标为日本，不是故意错标产地。另一起是电子词典案，店家标明产地是香港，买回去后发现产地是中山，店家答辩称，写成香港只是失误，因为商品外包装上有明显的产地标注，是中山，如果被告有意错标产地欺诈消费者，就会将外包装上的广东中山的字样涂掉，而这对被告来说很容易就做到的，而被告没有这样做，足以证明被告不是故意错标产地。这两起案件都不是故意错标产地，由于并不符合欺诈的定义，所以消费者不能请求双倍赔偿。[1]

5、如果事实是完整的，那么就接着考察事实是否有争议？有争议的事实就需要原告进行举证证明。针对该事实，原告举出的证据是否具有关联性？

由于证据的关联性、合法性、真实性是证据必备的属性，从排除证据的角度讲，排除其中一个特性即可，所以没有必要深究三者的排序。但从民事诉讼发现真实的目标以及促进效率的目标来讲，却应该采纳与英美法相同的作法，也就是以关联性为基础，与要件事实有关联的证据原则上可采，促进发现真实；与要件事实没有关联的证据不可采，促进诉讼效率。以关联性为基础还突出要件诉讼九步法的逻辑主线，请求权基础规定了哪些事实是实质性的事实，整理要件事实整理出了完整的具有实质性的事实。而关联性则突出了哪些证据对这些事实有证明作用。在实务中，大家首先会问“你提交这份证据的证明目的或证明对象是什么？，这就是在问证据的实质性和关联性在哪儿？

6、接着继续考察证据的可采性，合法性、真实性的证据可以采纳，不合法、不真实的证据不可以采纳。证据的形式、来源、收集程序是否合法？我方是否有对方取证严重违法和违背公序良俗的证据？最后再审查证据的真实性，因为这个最难判断，有些时候还要和其他证据进行综合判断。注意，这里的真实指的是证据自身的真实，是否存在伪造、变造等情形，更多关注的是形式上的真实，更多从排除的角度考察是否有不真实予以排除的情形。

7、证据如果是可采纳的，那么我们就要进行从下往上的推理，然后观察证据对事实的证明方式是什么，是否需要经过推理？不需要经过推理的就是直接证据，需要经过推理的就是间接证据。直接证据一步到位，间接证据需要经过推断。直接证据和间接证据都需要接受可信度的检验，也就是考察已经采纳的证据所显示的关于事实的信息是否可信？

比如，一个据称见证了一场事故的证人出庭作证，没有排除该证人出庭作证的其他理由，我们可以从证人的观察风险、记忆风险、诚实风险、表达风险来考察其陈述的可信度。一个色盲作证别人闯红灯，就存在观察风险；一个患有健忘症的人作证一个月前的情形，就有记忆风险。与另一方当事人有利害关系就有诚实风险。

8、如果是间接证据就需要考察其运用的经验法则来考察推理的可靠程度。比如，快餐店起诉一位顾客要求付款，顾客答辩称：快餐店都是付款取餐，不付款不可能取到餐，我已经用餐完毕，并已经付款。该条经验法则和我们日常去快餐店消费的情形相符，具有高度可能性，可以暂时认定已经付款，除非快餐店提出新的反驳证据。

9、考察完证据对事实的证明，还要考察对方对该事实的反证和反面证明。反证达到反驳的效果即可，反面证明就是达到推翻的效果。

有些书里对反驳、推翻、真伪不明讲述的不是很清晰，用一个形象的比喻来讲，就像拔河比赛，一方是真，一方是伪。

确定的真或伪：只有把中间的红色标记（心证标准）拉到真或伪一方80%以上时才是确定的真或伪。

反驳：一方将对方已经达到的80%以上再拉到80%以下。

反面证明、推翻：一方不仅仅是将对方已经达到的80%以上再拉到80%以下，而是拉到自己一方的80%以上。

真伪不明：自己一方的80以下和对方80以下这个中间地带都是真伪不明的区域。

比如，甲对乙提起人身损害赔偿之诉，其中，乙在微信中扬言要给甲点颜色看看，甲在第二天被人打了。证据的可采信是说，这个微信聊天记录本身是否真实，是否通过别的软件生成等等。

该证据对乙打伤甲来说是个间接证据，需要加入一个推理大前提，比如“扬言打人的人，通常会实施该行为”。考察生活场景，就会发现这是一个可靠性并不高的大前提，因为人们在这种情形下常常会说大话，语言上的巨人、行动上的矮子。

当然，乙也可以举出证据，证明自己没有打伤乙。比如，乙证明案发当天自己出去旅游了，提供了动车票和自己在旅游景点的照片。照片可能修改日期，动车票可能买了但没去座。还有可能乙雇人打伤甲。这些都是合理怀疑，但民事诉讼的证明标准不是排除合理怀疑，而是高度可能性，在前述证据真实且能印证的情况下，可以暂时认定乙没有打伤甲。除非甲提出新的证据和事实。

10、事实证明之后，我们继续向上推理进行事实和法律的连接。这时就要考察连接的论证是否可接受、可检验。从论证理论的角度，论证由论题、论据和论证方法三个要素组成。在连接的论证中：

论题：就是得到证明的事实能够归入要件之下的判断。

论据：就是你所使用的解释依据和解释材料的真实性和有效性。

论证方法：就是论题和论据的联系方式或推理方式。

从和法律解释的衔接上来讲，论据的反驳是指解释的材料和依据的反驳，论证方法的反驳指解释方法本身的反驳，指出该方法固有的限制或者未能正确使用该方法的错误之处，论题的反驳是指援引其他的解释方法，以便证成与其不同的论点。从反驳的效果来讲，对论据和论证过程的反驳更为有力，能起到釜底抽薪的效果。

比如，运用案例进行说理，反驳论据就是考察这个案例本身的真实性和有效性，是否真实发生的案例？是否能在裁判文书网查询到？是哪级法院作出的？是否被改判？反驳论证方法就是考察该案例和本案的关系，是否有足够的相似性？是否能被有效的区分？

在援引相关学说做说理依据时，反驳论据就是考察是哪个作者的观点?是哪个出版社出版的？反驳论证方法就是考察是否正确运用，是否断章取义？

11、在证立一种解释时，还要考虑其他的解释可能。根据王泽鉴先生的观点，“各种解释方法具有协力的关系，乃属一种互相支持、补充，彼此质疑，阐明的论辩过程。解释方法不必然能保障结论的正确，但确可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以正义为目标，就各种解释方法做通盘性的思考检讨。”[2]对于原告来讲，不能只选取支持自己的方法而下结论，要全盘考虑各种解释可能，然后找出理由反驳对自己不利的解释可能。

比如，在承租人优先购买权的情形，原告可以根据文义解释要求行使优先购买权，被告可以根据目的性限缩进行反驳，因为我们民商合一的编撰体例，没有区别民事租赁和商事租赁，为了保障租赁人的生活安定和利益，自可以根据法律规定赋予优先购买权。但在商业店铺租赁中，为了保障商业主体的经营自由和尽最大可能发挥其商业价值，似乎有必要和民事区分，对该条进行目的性限缩，不适用承租人以优先购买权。当然，这样的论证义务要更高一些。

12、即使构成要件是可以证成的，我们还可以从法律后果方面进行利益衡量，考察归入的结论是否会产生严重不公正的结论。这就需要跳出自己的立场，站在一般法律人的角度，考察一下这个结果的公正性和合理性。法官的判决要在法律效果和社会效果之间达成统一，如果明显背离了法律人认为的公正和合理，他会反思论证的理由和过程是否出现了问题，是否产生了法律漏洞需要进行漏洞填补。你要有足够的补偿来消除这种不公正感，比如要求高额赔偿的案件中，利用受害方的悲惨境遇、弱势地位，加害方的强势地位或者蓄意等进行补偿。

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[1]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年第3版，第122～128页。

[2]王泽鉴：《民法思维-请求权基础理论体系》，北京大学出版社，2009年版，第191页。