我国法律实施条款设定的理性选择

　　三、《监督法》第47条设定模式陷入合法性与合宪性困境的制度成因

　　基于《监督法》第47条设定模式在实践中陷入合法性与合宪性困境，有必要从更深的层面进一步探寻隐藏在此类法律实施条款设定模式背后的制度成因。

　　(一)现行立法体制顶层设计过于宏观，立法权划分模糊

　　1.我国的中央立法权与地方立法权的界限划分不够清晰。例如，按照《宪法》第58条规定：“全国人民代表大会和全国人大常委会行使国家立法权”。其中的“国家立法权”是否指对应于“地方立法权”的“中央立法权”？或者说，“地方立法权”和“中央立法权”均包含在“国家立法权”概念之内？对此，《宪法》和相关法律均无明确的解释。

　　从立法原理上看，居于“下位阶”的立法机关在其“职权事项”范围内的立法活动，自然不受居于“上位阶”法律授权条款的支配或限定。实施性立法与“试验性立法”同时亦需遵循各自不同的授权原则和立法规律。虽然《立法法》就其中的某些方面内容有所体现，但《宪法》文本却没有就此作出明确规定。因此，“在法律规定不严密的情况下，一项新的改革或创造究竟是进步举措还是违法行为，其界限确实难以划定。”(23)正因为各类实施办法在属性与效力方面存在的认知分歧，由此引发出此类法律实施性条款设定的合宪性问题。这是造成《监督法》第47条在我国立法实践中遭遇困境的根本原因。

　　2.《宪法》和《立法法》关于我国各级人大和它们的常委会之间的立法权限划分不够清晰。虽然《立法法》第76条也专款规定属于地方“特别重大事项”的地方性法规应由同级人民代表大会制定和通过，但是，该法文本中并没有进一步明确涉及各级人民代表大会与其同级常委会是否属于同一立法机关，以及二者制定的法律法规是否属于同一个层级等一些关键性的问题。

　　(1)全国人民代表大会与其常务委员会的立法权的界限较为模糊。我国1954年《宪法》第22条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”，而现行《宪法》则将全国人大和全国人大常委会同时规定为国家立法主体，并分别规定全国人民代表大会有权制定和修改“基本法律”，全国人大常委会有权制定和修改“除基本法律以外的其他法律”。此外，关于全国人大与其常委会行使立法权的具体范围，《宪法》并无明确的界定。

　　(2)我国地方各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权划分也不够明确。《宪法》第116条规定的“自治法规”制定权主体仅限于民族自治地方的人民代表大会，而不包括它们的常务委员会。《宪法》第100条将“省、***、直辖市、设区的市的人民代表大会”和“它们的常委会”并列起来规定其地方立法权。至于地方人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限，《宪法》亦无明确的界定。《立法法》虽然“规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过”，而在地方立法实践中，何为“特别重大事项”，何为“非特别重大事项”，相关法律没有也难以做出明确界定。

　　可见，关于各级人民代表大会和它们的常务委员会的立法权限，《宪法》及相关法律虽做了一定的区分，但并没有给出一个明确的标准，由此导致相关主体在立法实践中的行为表现千差万别。前面述及的《安徽省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的修改和《武汉市人大监督工作条例(试行)》的废止遵循了“人大常委会不能僭越同级人民代表大会立法权”的惯例，而《云南省县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会监督条例》和《黑龙江省人民代表大会常务委员会监督工作暂行条例》的原制定机关为省人民代表大会，其后对其进行修改的主体则是其同级人大常委会。可见，我国各级人民代表大会与它们的常委会的立法权界限，无论是在法律文本上还是在立法实践中都是十分模糊的。这同样是造成《监督法》第47条在立法实践中遭遇困境的重要原因。

　　(二)监督权与立法权在不同层级人大身上有交叠亦有剥离，其间界限不够清晰

　　从我国人大及其常委会的职权配置特点来看，立法权与监督权的配置在不同层级人大及其常委会那里既存在一定的“重叠”，也存在一定的“剥离”。我国各级人大及其常委会均依法享有相应的监督权，但它们却不一定享有相应的立法权或相同的立法权。立法权的配置在我国各级人大及其常委会主体身上存在着一定的层级差别和权限差异。从保障《监督法》实施的角度看，地方各级人大常委会均负有相应的权责，其所享有的立法权、监督权本身存在着交叉和重叠，其间的权限界定又不够清晰，这些都是造成《监督法》第47条在实践中遭遇困境的关键因素。

　　按照《宪法》及相关法律的规定，地方各级人大常委会均享有监督职权，特定层级的地方人大常委会还享有立法权。因此，各级人大常委会有权依据其所享有的监督职权制定实施办法，同时亦不排斥相关主体根据其他法律行使相应的立法权、监督权。问题在于，《立法法》虽规定了各级人大和它们的常委会之间“立法监督职权”的界限，但并没有就两类机关权限行使的法律形式、位阶关系及其效力层级作出明确规定。(24)不享有立法权的地方人大常委会，却依法享有监督职权；享有立法权的人大及其常委会，同时享有监督职权，某些层级的人大及其常委会还享有一定的“立法监督权”。在《监督法》实施系统中，立法权、监督权之间交互作用，构成了该法实施的核心内容和内在动力，且支配着各类实施办法的法律属性及其效力。然而，按照权力运行的规律，倘若多项权力存在着重叠、交叉，而其间的边界又不够清晰，权力“抢滩”现象就极易滋生。相关领域凸显的权力“缺位”“越位”“错位”及“越级”和“滥用”现象就是例证。

　　(三)《监督法》仅规定各级人大常委会而未涉及其同级人大的监督职权

　　从法理上来看，《监督法》以保障和规制各级人大及其常委会监督职权的有序运行为己任，它本身应由全国人大按照“基本法律”的要求来制定。然而，该法的制定主体却为全国人大常委会，且在内容上仅规定了各级人大常委会的监督职权，而没有涉及其同级人大的监督职权。(25)可以说，该法确实没有很好地体现人大监督体系内部不同监督主体之间的权责对应关系。这是造成《监督法》第47条在实施过程中遭遇困境的直接制度成因。

　　正因为如此，该法在具体内容上也存在较多类似于第47条设定模式这样的“模糊地带”“争议地带”和“空白地带”。正是由于《监督法》自身存在的上述缺陷，一方面，导致地方各级人大及其常委会制定实施办法时同样采取“回避”或“模糊处置”等一些消极的立法表达方式；另一方面，也在地方立法实践中“创设”出了该法文本所没有直接涉及的“争议条款”，如某些《监督法》文本自身缺失的“法律责任条款”“述职评议条款”和“个案监督条款”等，其背后蕴含的合法性与合宪性问题亟待深入探究和解决，亦由此导致该法在实践中的实施效果受到了很大的影响。

　　四、法律实施条款设定合法性与合宪性证立的传统理路及其技术要件

　　法律的自治性特征之一体现为它“不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致”。(26)但凡立法者，都有必要在一个既定的体系框架中保持法律内部结构的逻辑自洽，并最大限度地保障其实施条款设定的合目的性。在相关领域传统的理论解证和实践探讨中，曾任奥地利宪法法院法官的凯尔森提出的“基础规范理论”和美国当代著名法理学家罗纳德·德沃金论及的“法律原则学说”堪为经典。它们分别为法律实施条款设定依据的论证提供了两条可资借鉴的证立思路。前者要求宪法规范系统的确定与完备，后者注重法律规范系统的自洽与调适。

　　(一)寻求宪法规范系统确定与完备的“凯尔森模式”

　　法律实施论证涉及其实施条款的设定依据、证立方式及其所需的论证规则。而验证法律实施规则及相关决策的正确性，往往依赖于既往的经验和一定范围内的“共识”。正确与否，固然与人的认识相关，但在具体操作层面，则需要探索与之相应的制度保障措施和技术方法，法律论证理论就是在这样的一个程序性逻辑中形成的。凯尔森认为，法律规范都是由一个被预定有效力的“基础规范”推演而来，“如果没有这一预定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。(27)按此逻辑：假定存在某行为A，某法律B。一般情况下，B决定A的合法与否，而B的合法性又是由法律C来支持的，直至“基础规范”。在凯尔森看来，“所有法律规范都属于同一法律秩序，因为它们的效力都可以被直接地或间接地追溯到的‘第一部宪法’”。(28)

　　凯尔森的“基础规范理论”为法律实施的合宪性论证提供了一个“纯粹”的逻辑支点，而非那些“不确定”的道德准则、政治信念和经验事实。然而，法律实施条款设定却不可避免地要受制于多元的政治社会因素、现实条件和某些价值目标。因此，凯尔森的“基础规范理论”对于《监督法》实施条款设定的合宪性论证而言，仍然是一个“线性”标准。要探究其背后蕴含的规范逻辑，同样面临着价值和事实的双重挑战。

　　(二)注重法律规范系统自洽与调适的“德沃金路径”

　　与凯尔森的预设不同，德沃金则提出，在法律实施中，“必须考虑的情况很多都是在规则自身之外的”。(29)他强调“那些非规则的各种准则的重要作用”。(30)那些“非规则因素”，通常包括“原则、政策和其他各种准则”。(31)在德沃金那里，法律原则“具有规则所没有的分量和重要性的深度”(32)，因而总能越过制度适应性的门槛。按此逻辑，就《监督法》实施条款的理性证立而言，如果将其中“法”解释为相关法律原则的话，那么它确实既可以弥补既定法律条文设计之不足，亦可避免动辄启动合宪性判断而动摇法的安定性。

　　确切地说，“原则说”与“规则说”在法律实施的论证方面各得其宜。然而，“从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚的”。(33)“如果原则被引用在法规的序言之中，或者被引用于伴随着立法的其他立法文件和委员会的报告之中，这些法规看起来明显就是原则。”(34)德国学者拉伦茨就将法律原则区分为“开放式的”和“法条式的”两种类型，认为那“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。”(35)德沃金亦承认：“我们不能设计出一个公式，用来检验如果使一条原则成为一个法律原则需要多少制度上的支持，需要哪一种制度上的支持，也不能用来确定它的量度和尺度。”(36)

　　(三)在“合法性”与“合宪性”之间：《监督法》实施条款设定证立面临的技术难题

　　以上两条论证思路的证立依据分别指向宪法规范和法律原则。相关理论模型演绎到《监督法》实施条款设定依据的合宪性论证中，其理论逻辑和论证结构如下图所示。

　　

　　如图所示，法律实施条款的合法性判断与合宪性判断是两个密切相关联的问题。就此而言，凯尔森的“基础规范理论”和德沃金的“法律原则学说”可谓各得其宜。如果说，前者为实施性立法提供了“合宪性”依据的话，那么，后者则为实施性立法提供了“合法性”基础。

　　如前所述，《监督法》第47条虽可通过“此为授权条款而非排除性条款”这样的合宪性推理获得解释，但据以确定“某些条款为授权条款而非排除性条款”的合宪性推定规则，其宪法界限、层级授权规定及与之相关的“保留”原则及由此导致相关领域合宪性推理之前设规则这一“技术要件”在我国宪法规范系统中尚付阙如。可以说，没有合宪性推定规则就没有合宪性推理，而实施性立法条款设定的理性证立如果不是置于“合宪性”而仅限于“合法性”框架展开的话，其解释力和问题解决方案的有效性就是十分有限的。因此，从我国实施性立法领域的现实情况来看，至关重要的技术环节就是在我国宪法规范系统中补充合宪性推理之前设规则这一“技术短板”，进而适用行之有效的合宪性解释方法。