关于经济特区授权立法变通权规定的思考

 ExplorationNo.1，2015 Serial. No.234 法治文明与法律发展 (苏州大学法学院，江苏 苏州 215006) 要:20世纪80 年代以来，全国人大及其常委会通过专门决定以及2000 年通过的《立法法》赋予了经 济特区以授权立法变通权，但这一立法变通权的授予缺乏宪法上的依据。公然允许地方性立法变通突破上位 阶法律、行政法规不仅严重破坏了国家法制的统一、损害了法律的权威和安定，也有悖于平等原则，而且《立 法法》对经济特区立法变通权也缺乏必要的监督限制。随着改革开放的扩大和法治国家建设的全面深入，这 一既不正当合理、又有违宪法的经济特区授权立法变通权更失去了存在的必要性，建议在《立法法》修订时予 以废除，同时还应对经济特区授权立法进行全面的评估以决定其存废或修改完善。 关键词:经济特区授权立法; 立法变通权; 《立法法》修订中图分类号:D919 文献标志码:A 文章编号:1002-462X(2015)01-0074-05 收稿日期:2014-10-20 基金项目:国家社会科学基金项目“西方利益集团立 法游说行为研究”(10CFX004);教育部人文社会科学研究 青年基金项目“立法游说问题研究”(09YJC820080);江苏 省教育厅高校哲学社会科学研究重点项目(09SJB820002) 作者简介:庞凌(1972-)，男，副教授，法学博士，从 事立法学研究。 一、经济特区授权立法变通权的含义及其 来源 在《现代汉语词典》中，“变通”被解释为“依 据不同情况，作非原则性的变动” 。因此，立法变通权的字面意思可以理解为享有立法变通权的 主体有权依据具体情况，对法律、法规等上位阶法 作非原则性的变动和突破。中国目前存在的立法 变通权主要有两种:其一是国家最高权力机关授 予经济特区的人民代表大会及其常委会根据授权 对法律、行政法规、地方性法规作变通规定;其二 是民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例 和单行条例可以依照当地民族特点，对法律和行 政法规的规定做出变通规定。就经济特区立法变 通权的来源看，从1981 年起，全国人大及其常委 会相继授权广东、福建两省制定所属经济特区法 规，授权海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市 等以经济特区立法权。尔后，2000 年通过的《立 法法》第65 条规定:“经济特区所在地的省、市的 人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表 大会的授权决定制定法规，在经济特区范围内实 施。”第81 款又规定:“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定 的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”这 些规定成为经济特区除了具有一般地方性法规、 规章创制权外，还可根据全国人大的授权进行授 权立法及立法变通权的渊源。经济特区立法变通 权的意义主要在于相关经济特区法规中的变通规 定在本经济特区范围内较法律、行政法规而言具 有优先适用的效力。 二、经济特区授权立法变通权规定存在的 问题 对于经济特区授权立法的规定，法学理论界 和实务部门一直以来都有不同的看法。特别是随 着改革开放的全面深入，对经济特区授权立法存 续的必要性更出现了较大争议。有些学者认为经 济特区授权立法要继续为经济特区提供制度创新 的动力，有其存在的必要性和合理性 。也有学者指出:“经济特区的立法是中国由计划经济向 市场经济过渡时期采用的试验性立法，有其合理 性，在实践中也取得了积极效果。但是，在同一国 家采取不同的经济立法有违公平竞争的要求，同 时，在经济高度全球化的今天，全球的重要经济规 则正在趋向同一，一国国内的经济规则差异过大是违反时代大趋势的。所以建议对经济特区立法 加强控制，逐步取消这种导致位阶混乱的法 在此暂且不论经济特区授权立法本身的存与废，单是经济特区授权立法的变通权的合法 性问题就应该引起高度重视。笔者认为，经济特 区授权立法的变通权规定严重伤害了法制的统一 和尊严，也有悖于公平原则，应该在修订立法法时 予以取缔。 第一，经济特区授权立法变通权与宪法规定 冲突，没有存在的宪法依据。中国现行《宪法》第 100 条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们 的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵 触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代 表大会常务委员会备案。”这一条款明确了地方 立法权(自治区有所例外)的行使必须严格遵循 与上位法“不抵触”的原则。在宪法没有对经济 特区立法权和立法变通权作特别规定的情况下， 只能合宪性解释为经济特区授权立法也必须遵循 同宪法、法律、行政法规“不抵触”的原则。同时， 从立法法篇章结构安排来看，经济特区法规被放 在《立法法》第四章“地方性法规、自治条例和单 行条例、规章”一章中，经济特区是以自己的名义 而非全国人大及其常委会的名义立法的，由此，经 济特区法规还是属于地方性质的立法，其理应遵 循不与上位法抵触的规定。此外，我们也可以从 宪法对自治条例、单行条例和特别行政区专门规 定的比较中得出经济特区不应享有立法变通权的 结论。《宪法》第 115 条规定:“自治区、自治州、 自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的 地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自 治法和其他法律规定的权限行使自治权，根据本 地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”该条 规定中的“根据本地方实际情况贯彻执行国家的 法律、政策”可以解读为自治条例、单行条例可以 对上位阶法律、行政法规进行立法变通的宪法依 据。《宪法》第31 条规定:“国家在必要时得设立 特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具 体情况由全国人民代表大会以法律规定。”该条 规定是特别行政区立法自主权的宪法依据。而对 于经济特区法规，不论是宪法正文还是修正案都 没有专门的规定，更没有为其立法变通权提供任 何依据。即便经济特区的授权立法是得到全国人 大授权的，但全国人大本身也得遵守宪法，不得做 出有悖宪法的立法授权。因此，经济特区授权立 法的变通权可以说是违反宪法规定的，是无效的。 第二，经济特区授权立法的变通权破坏了法 制统一原则，有损于法律的安定和权威。经济特 区为了推动改革创新，需要地方立法带有明显的 破格性、先行性，有时还要带有一定程度的试行 ，因而赋予经济特区立法变通权似乎就是为经济特区提供制度创新的动力，是经济特区特殊 之处的重要内容。正如有学者所言:“经济特区 授权立法与上位法的关系，并不是简单的遵守、 服从关系，经济特区授权立法可以在遵守宪法的 规定及法律和行政法规的基本原则的前提下，对 上位法做出变通性的规定，这是经济特区授权立 法的特色所在。” 但是，经济特区的授权立法性质仍然属于地方性立法，在一国法律体系中，虽然 不同级别的立法主体都有一定的立法权，但他们 所生成的法的效力位阶并不相同，下位阶法不得 同上位阶法相抵触，这是保证一国法的体系内部 协调一致的必然要求。《宪法》第 款规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”就此而言，中国经济特 区的授权立法必须遵守其上位法的规定是维护国 家法制统一和尊严的题中应有之义。 “立法变通权的基本内涵是，享有立法变通 权的主体有权根据不同情况、根据时代发展的要 求，对上位法进行一定范围的突破。应当说，突 破是享有立法变通权的主体应有的权力。” 济特区授权立法变通权的规定是从规范层面公然允许地方立法抵触中央立法，这严重破坏了法制 统一原则，必将严重伤害法律的安定和权威。即 便将经济特区立法视为全国人大及其常委会的特 别授权立法，但从学理上看，也不应公然允许被授 权主体可以做出与授权主体自身制定的法律相冲 突的规定，这也是有悖授权立法一般原理的。至 于中国存在的民族自治地区自治条例和单行条例 的立法变通权，其一方面有宪法第115 条作为依 据，另一方面也是落实中国民族区域自治原则的 需要。考虑到少数民族不同的社会、经济和文化 传统的现实需要，《宪法》第4 款规定:“各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机 关，行使自治权。”自治条例和单行条例立法变通 权的赋予体现了国家充分尊重和保障各少数民族 管理本民族内部事务权利的精神，体现了国家坚 持各民族平等、团结和共同繁荣的原则，有着重要 的政治意义、社会价值，是具有正当性和必要 限制和监督，因而立法变通权的行使极易失范。全国人大的授权决定和《立法法》在赋予经济特 区授权立法变通权的同时，并没有对该项变通权 的行使进行必要规范。从全国人大的授权决定和 《立法法》的法条规定来看，仅有三条涉及对立法 变通权的规范:其一是全国人大及其常委会在授 权决定中明确经济特区授权立法主体应遵守宪法 的规定以及法律和行政法规的基本原则制定法 规。但是，“何谓法律和行政法规的基本原则，是 必须遵循法律和行政法规冠以‘基本原则’的部 分内容，还是必须遵循法律、行政法规作为一个整 体的基本原则，抑或必须遵循贯穿于法律和行政 法规的精神和方针，在立法实践中尚未达成一个 统一的认识。” 治条例、单行条例变通权限制的规定相比，对经济特区授权立法变通权的限制较为原则和宽泛，无 法有效制约立法变通权的合法行使。其二是《立 法法》第88 项规定，“授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目 的的法规，必要时可以撤销授权。”其三是《立法 法》第89 项规定:“根据授权制定的法规应当报授权决定机关规定的机关备案。”上述两 条对授权立法进行撤销和备案的监督方式既非专 门针对经济特区授权立法的，更没有就立法变通 权进行专门规定，且中国立法监督中所谓的备案 和撤销常常由于缺乏更为细化的程序规程而流于 形式，处于“休眠”状态，所以基本上是没有任何 实质意义的软约束。此外，鉴于经济特区建立之 初授权立法的需要，全国人大及其常委会当时采 取了“一揽子”授权方式，赋予经济特区“根据具 体情况和实际需要”进行立法的极大的立法自主 权，这与《立法法》第10 条“授权决定应当明确授 权的目的、范围”，第 11 条“授权立法事项，经过 实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代 表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定 后，相应立法事项的授权终止”的规定也相冲突。 总之，在制约经济特区授权立法变通权滥用方面， 现有的法律既没有积极规定哪些是可以变通的事 项，又没有消极规定哪些是禁止变通的事项，这导 致经济特区授权立法变通权太大，对其制约可以 说仍是付之阙如。 第四，在当前中国的经济社会形势下，经济特 区授权立法变通权已经失去了存在的必要性。应 该说，经济特区的授权立法是改革开放特定阶段 的产物。在改革开放初期，国家中央立法还较为 欠缺，很多民商事和社会管理的法律、法规的立法 条件、时机还不成熟，更缺乏经验，在这种情况下， 经济特区立法变通权的赋予虽值得商榷，但其为 经济特区乃至全国的经济社会发展提供了重要和 有益的探索经验。但是，在中国早已确立市场经 济体制、中央立法日臻完善的背景下，再公然允许 地方立法出于经济发展、改革创新的考量来突破、 抵触中央的立法则是缺乏正当性和必要性的。经 济特区作为重要的试验田，其地方立法主要应放 在先行立法事项方面，即针对国内没有相关立法 可资援用、在全国普遍立法条件尚不具备时，根据 特区经济社会发展的实际情况，有针对性地进行 相关领域的先行先试意义上的探索性立法，而不 应对中央法律、行政法规已经规范的事项进行直 接的变通突破。因此，当前经济特区授权立法变 通权失去了其继续存在的必要性。 第五，经济特区授权立法的变通权有悖平等 原则。市场经济体制和法治国家建设都要求确立 和遵循平等原则。法律的平等不仅包括执法和司 法层面的平等，也包括作为创设普适性规范的立 法的平等。《立法法》目前确立的部分较大及以 上城市、经济特区所在地市等享有地方立法权，其 他一般的地级市没有地方立法权这种体制不利于 城市间的公平竞争，有悖于平等原则。在一国范 围内，如果部分地区拥有特殊的立法变通权，可以 对全国性的法律、行政法规做出变通突破性的规 定，就容易形成国家的法律、行政法规在不同地区 的不平等、不一致，与财政、税收优惠、项目审批权 下放等临时性政策不平等相比，立法特权的不平 等是长期的不平等。由此，人、财、物等各种要素 就容易因为法律的差异而向特殊地区集聚流动， 造成不同地区间的恶性竞争和博弈，从而加剧不 同地区经济社会发展的不平衡。这种因为国家法 律的差异性赋权所带来的发展不平衡不仅伤害国 家法制的统一和权威，也有悖于平等原则、有失公 允。经济特区作为中国先发展地区已经积累了相 当的发展优势，下一步的发展不应该继续以牺牲 一国法制统一和权威为代价，不应还停留在依靠 各种法律政策优惠获得竞争优势的阶段，而应在 统一法制的基础上谋求公平竞争、优化转型和创 新发展。 此外，由于经济特区和其所在城市行政区域 并不完全一致，经济特区授权立法变通权的存在 还容易造成经济特区授权立法与一般地方性法规 管辖区域的“一市两制”，从而引起法律冲突。 三、修改《立法法》中关于经济特区授权立法 变通权等规定的建议 基于上文对经济特区授权立法变通权存在问 题的分析，笔者认为应该在修订《立法法》时废止经济特区授权立法变通权的规定。如果这一建议 可以被接受的话，那么进一步的思考是，经济特区 授权立法有无继续存在的必要?因为经济特区授 权立法存在的主要价值就在于享有立法变通权， 其他的立法事项都可以被经济特区的一般地方性 法规和规章的立法权所涵盖。根据《立法法》第 64 条的规定: 中央法律、行政法规已经立法的，地方可以根据需要制定执行性的法规;属于地方 性事务的事项，地方可以自主制定地方性法规;除 属于全国人大及其常委会的专有立法权事项外， 中央法律、法规尚未立法的，地方可以先行立法。 至于《立法法》第8 条明确的只能制定法律(这里 的法律是狭义的，不包括经济特区法规)的事项， 即属于全国人大及其常委会专有立法权的事项， 《立法法》第9 条规定，本法第8 条规定的事项尚 未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员 会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要， 对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯 罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自 由的强制措施、司法制度等事项除外。这也就是 说，全国人大的专有立法权至多只能部分地授权 国务院行使，其他任何主体包括经济特区并不能 通过授权立法形式获得《立法法》第 条中的人大专有立法权事项的立法权。就此而言，经济特 区的授权立法事项完全可以被经济特区一般地方 性法规立法权的实施性立法、地方事务自主性立 法和先行立法所涵盖。因此，在取消经济特区立 法变通权后，经济特区授权立法也没有存在的必 要，只要赋予经济特区一般地方性法规制定权即 可。2003 年，为了解决经济特区与行政辖区不一 致而导致的法规不能普遍适用的问题，福建省人 大常委会采用简易程序，将厦门经济特区法规转 为较大的市法规 。这一做法体现了经济特区授权立法事项可以被一般地方性法规所替代，以 省级和较大市级地方性法规、规章来替代经济特 区授权立法应该成为今后特区法制发展的方向。 如果有人坚持认为赋予经济特区授权立法及 立法变通权仍然是保持经济特区活力、提高其综 合竞争力和探索先行先试的必然要求的话，那么 在保留经济特区授权立法及其变通权的同时必须 完善相关的制度规范，以防止授权立法及其变通 权的滥用。 1.《立法法》应明确规定经济特区授权立法的 目的和授权范围。无论从授权立法的原理还是 《立法法》第10 条“授权决定应当明确授权目的、 范围”的规定来看，都要求对经济特区授权立法 的目的和具体的授权范围加以明确规定。没有明 确的授权目的和范围，仅原则规定“根据具体情 况和实际需要”立法将使《立法法》第 88 项所规定的授权机关对依据授权制定的法律规范的撤销权无法行使。一般认为，经济特区的授权 立法目的主要是为了经济特区进行法律制度创 新，为经济特区经济社会发展以及为全国立法进 行先行先试提供保障。因此，其授权的范围应限 定在经济特区经济体制改革和对外开放需要而制 定法规的事项上。《立法法》可以采取限制和列 举并用的方式，在法律中对经济特区立法的权限 范围做出明确规定。例如，明确经济特区授权立 法的重点是经济领域，“呈现以经济法为主同时 兼具民商法、行政法、社会劳动保障等社会立法在 内多部门法相互共建的综合走势” 。但经济特区授权立法不应包括政治改革事项，也不能涉及 《立法法》第 条明确的全国人大及其常委会专属立法权事项。对经济特区授权立法更为审慎的 规范也可以考虑全国人大或其常委会对经济特区 采用“一事一授权的原则”，从而杜绝一揽子打包 授权的做法。 2.如果保留经济特区授权立法变通权的话， 应在《立法法》中明确规定禁止变通的事项和可 以变通的事项及条件。经济特区授权立法变通权 的行使绝对禁止变通的事项应包括:宪法的明文 规定、法律和行政法规的基本原则、法律和行政法 规中专门就经济特区事项所做的专门规定;对于 《立法法》第 条确定的全国人大及其常委会专属立法权事项也禁止进行变通规定。因为这些国 家专有立法权事项涉及的都是国家、公民和法人 特别重要的关系和利益，必须加以法律保留，自然 更不应允许地方立法进行随意的变通。此外，经 济体制改革和对外开放过程中虽必然涉及某些政 治领域问题，但中国的经济特区不是政治特区，凡 《立法法》第64 条规定:“地方性法规可以就下 列事项做出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定，需 要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二) 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第 条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具 体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制 定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者 行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修 改或者废止。” 是涉及政治领域的事项均不应允许经济特区立法 对已有的法律、行政法规进行变通规定。 3.健全对特区授权立法的备案、撤销等立法 监督制度。备案是立法主体将其通过或批准的规 范性法律文件报送更高层级的立法监督主体登 记、存档，以备审查的制度和活动 。备案是立法监督的一项重要内容。全国人大及其常委会在 授予经济特区授权立法权时明确规定，其所制定 的法规要向全国人民代表大会常务委员会、国务 院和上一级地方人大常委会备案。但是首先， 《立法法》没有对经济特区授权立法备案的时间、 程序等做出具体规定，相关接受备案的机关也没 有对经济特区法规备案做出过专门规定;其次，对 于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等 的备案审查程序，《立法法》也只规定了报送备案 的期限，并未规定具体的程序;再次，由于全国人 大及其常委会对经济特区授权立法规定了多层级 的备案主体，但又未明确各层级主体备案审查的 职权和重点的差别，导致了形式上的多头审查在 实质上却无人真正审查的情形。这些缺乏可操作 程序保障落实的备案监督制度必然虚置，根本起 不到监督的作用。 《立法法》第88 条还规定了不同主体有权对 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条 例、规章同宪法、法律等抵触进行审查和撤销，但 唯独遗漏了对经济特区授权立法和上位法的抵触 的审查和撤销，只是在第7 项针对各类授权立法 中笼统规定了“授权机关有权撤销被授权机关制 定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必 要时可以撤销授权”。因此，修订《立法法》时必 须激活处于休眠状态的立法监督备案审查制度， 明确经济特区授权立法的备案机关以及有权对经 济特区授权立法进行审查和撤销的机关，细化备 案以及审查、撤销经济特区授权立法的具有可操 作性的程序。 4.对于经济特区授权立法及其变通规定的事 项，如果经过实践检验，制定法律的条件已经成熟 的，应由全国人大及其常委会及时制定法律并终 止相关授权事项。 5.经济特区授权立法应成为落实立法民主原 则、“开门立法”的模范，拓展人民有序参与经济 特区授权立法的途径，形成对授权立法及其变通 权行使的有效制约力量。在经济特区授权立法过 程中，通过强化代表和选民的联系，激活“沉默的 大多数”，让更多利益相关者参与到制度安排中 进行充分的利益博弈;同时辅之以立法信息全过 程的公开，以及立法议案意见收集处理制度、回复 说明理由制度等 ，引入更多的公众参与，最终得出一个多数人的较为理性的意见。一般而言， 公民的参与越普遍、参与方式越具有多样性与渗 透性，公共权力机关越难以任意行事，对公共权力 的约束性就越强 [10] 。因此，民主的立法机制可 以在一定程度上成为制约经济特区授权立法及其 变通权失范的保障。 总之，经济特区授权立法变通权乃至经济特 区授权立法本身的存废在理论和实务部门都已经 引起争议。在笔者看来，基于现行宪法规定及维 护国家法制统一、尊严等缘由，经济特区授权立法 变通权应予废除，而经济特区授权立法本身有无 继续存在的必要也值得进一步研究论证。即使退 一步而言，暂时保留经济特区授权立法及其变通 权，也必须完善对这项权力的规范制约。在业已 启动的中国《立法法》修订过程中，应对经济特区 授权立法问题给予充分的关注，对其进行全面的 评估以决定其存废或修改完善。 参考文献: 中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语 词典[K].北京:商务印书馆，1983:67. 经济特区授权立法有关情况综述[EB/OL]. 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