​执行异议之诉中购房人与抵押权人银行的对抗（三）

购房人的预售备案证明是否可以排除银行抵押权的执行

        预售备案，是在房地产开发项目尚未竣工的情况下预售房屋形成的。根据《城市房地产管理法》第45条规定：商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。上述法律规定内容，明确规定了商品房预售的行政许可和预售的合同备案制度。该法从属的部门规章《城市商品房预售管理办法》第10条规定，预售合同签订后30日内，必须办理登记备案手续。

        行政许可，是指在法律一般禁止的情况下，行政机关依法对申请人特别颁发许可证、执照等，以此赋予或确认申请人可以从事某种活动的法律资格或权利。备案，一般是指向主管机关报送相关事项，用于存档和备查等，是行政机关监管相关事项的一种手段。

开发商需要预售商品房时，可以向房地产管理部门申请预售许可，房地产管理部门审查后对符合条件的作出行政许可决定书，并颁发《商品房预售许可证》。开发商获得预售许可后应遵守相关法律的特别规定，对签订的预售合同，须报送房地产管理部门登记备案。

在预售阶段，房屋系在建工程，购房人支付一定款项后承担的风险较大，存在着得不到房屋，期待的物权落空的可能。为保障竣工后购房人能够买到预定房屋，防止一房多卖，保证购房人获得全部完整的所有权，国家以法律规定政府部门为一定行政行为，将行政管理活动介入到新建商品房交易中，对产权交易实施有效的控制。对开发商预售商品房实行行政许可制度，开发商在获得预售许可后必须合规操作，否则可能被处罚或取消许可，对预售商品房买卖合同进行登记备案，是实施预售许可的配套措施和监督手段。

一般情况下，购房人提供了房地产管理机关出具的预售备案登记证明的，可以排除银行抵押权的执行。

《不动产登记实施细则》第75条规定，当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预售备案的商品房。《不动产登记实施细则》是实施《物权法》的配套条例细则，其在物权登记层面上肯定了预售备案的地位，保障备案合同所涉房屋所有权的全部权利全面完整，故预售备案登记在先的购房人，可以排除银行抵押权的执行。

对于抵押登记后预售并完成预售备案的情形，是否可以排除抵押权的执行，在立法和司法解释中还没有详细的规定，从目前的司法政策看，更多的案件，对预售备案是比照预告登记的法律效果处理的，也可以排除抵押权的执行。其主要理由系因在建工程竣工后的房屋是用于销售的，非开发商自用，抵押权人对抵押财产的状态及开发商取得预售许可证的情况应明知，可以推定抵押权人授权开发商转让抵押财产，故如果房地产管理部门证明购房人的买卖合同已经办理了预售备案登记的，可以排除抵押权的执行。

预售备案是《城市房地产管理法》规定的行政管理制度，虽未写入《物权法》，不具有物权登记的性质，但因国家行政行为的监管，使其可以达到排除其他物权行为的效果，行政许可与行政监管职能的公信力，使预售备案与《物权法》规定的不动产预告登记功能相似。在预售阶段购买商品房办理合同备案登记是强制行为，《不动产登记实施细则》第38条规定，购房人在办理所有权证时，须提交其备案的合同。因预售备案和预告登记都是由政府部门作出的，购房人购买商品房按行业规范操作，在房地产管理部门办理合同备案手续后，购房人有充分的理由确信其将获得完整的房屋所有权。在实务中，很多预售商品房交易在办理预售合同备案后，不再办理预告登记。

但是，如果购房合同虚假，或预售备案后，发生购房合同被认定无效、被撤销、被解除，或购房人未履行合同、放弃债权的，也可以比照预告登记不能排除银行抵押权的情形予以认定【参见（二）的论证】。实务中，也有些备案是不真实的，如，仅提供了加盖备案公章的买卖合同，无法证明在房地产管理部门真实办理了备案、备查的登记，这种情形并不能认定已实质办理了预售备案。

（待续）