|
张暕逸 北京安博（上海）律师事务所 ……………………………………………………………… 商品房预售实行行政许可制度，即房地产开发企业进行商品房预售，应当向县级以上房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。当下，商品房预售是我国商品房销售的主要方式之一，本文主要对商品房预售相关问题予以分析。 问题一 已在先设定的抵押权与 商品房预售许可证明的关系 房地产开发企业在商品房建设期间，基于融资需求，往往将建设用地使用权、在建建筑物进行抵押贷款缓解自身资金压力。与此同时，在商品房未竣工验收前，房地产开发企业为进一步筹集建设资金，符合一定条件后会向房地产管理部门申请商品房预售许可证，部分地方房地产管理部门要求已经设立抵押权的预售项目需抵押权人出具同意预售文件，方能办理商品房预售许可证（为行文简洁，下文中的抵押权特指建设用地使用权的抵押权和在建建筑物的抵押权）。 此时，涉及已经设立的抵押权与商品房预售许可证明之间关系问题。 具体而言，抵押权人同意预售是否等同于抵押权人放弃预售部分的抵押权？抵押权人对预售所得房款是否有权优先受偿？ 根据《城市房地产管理法》第44条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 部分房地产管理部门审批商品房预售许可时，要求抵押权人出具同意房地产开发企业预售的文件，但现行法律对此并未作出明文规定，要求获得在先设立的抵押权人同意是取得商品房预售许可的前置条件。实践中，对此主要有以下二种观点： 观点一：申请商品房预售许可无需取得抵押权人同意，即房地产开发企业取得商品房预售许可证，不影响预售部分抵押权人的优先受偿权。 持这种观点的人认为，商品房预售许可证明是行政许可，《城市房地产管理法》第45条并未规定抵押权人同意房地产开发企业方能取得商品房预售许可证。《城市房地产管理法》系上位法，未明确要求该条件，故抵押权人是否同意并不影响开发商取得该行政许可，亦不影响已设立的抵押权人优先受偿权，开发商与购房人之间签订的商品房买卖合同负担行为即为有效，但买受人办理不动产权证时仍需取得抵押权人同意或者涤除抵押权。 案例 01：平安银行股份有限公司宁波余姚支行与宁波舜泉建设有限公司、滕铮金融借款合同纠纷，（2016）浙02民初1000号。 宁波中院认为：
观点二：已在先设定抵押权，就该抵押区域办理商品房预售许可，需要抵押权人出具同意预售文件。抵押权人同意预售才能取得商品房预售许可，同意预售等同放弃了优先受偿权。 持这一观点的人认为，商品房预售许可证是房产管理部门的行政管理，在先设立的抵押权对于购房者而言，支付了房屋全部价款之后获得的却是不完整的产权，这势必影响以后商品房的办理不动产产权证、转让、抵押等。基于保护广大购房人的利益，预售许可应当取得该抵押权人同意，并注销抵押权。
案例 02 ：罗剑飞北京长富投资基金黑龙江省中然房地产开发有限公司翟国娟黄保忠黄伟哲借款合同纠纷执行裁定书，（2016）黑执异10号。 黑龙江高院认为：
案例 03 ：中国农业银行股份有限公司海口南航支行等诉刘建华等侵权责任纠纷案，（2013）海中法民（环）终字第180号。 海口中院认为：
笔者认为，关于已在先设立的抵押权与商品房预售许可证明关系问题，从当前我国商品房预售制度交易看，购房者签订商品房预售合同、支付全部房款及相关税费后，自然认为应该取得商品房的所有权。如果因为已先设立的抵押权人行使抵押权，必然侵犯广大购房者权益；相反，若申请预售许可证同时要求抵押权人注销抵押权，对于银行等抵押权人又极为不利，影响抵押权人债权优先受偿。若要求先行注销抵押权，抵押权人基于债权优先受偿的考虑，往往要求房地产开发企业偿还贷款或者另行提供担保，这种处置实质增加房地产开发企业运行的资金成本，和现行的商品房预售制度加速整个建设资金周转、提高资金使用效率、降低资金使用成本理念相悖。 首先，法无授权不可为，上位法没有明确规定取得预售许可证明需要相关抵押权人同意并注销抵押权，根据以《行政许可法》第16条第4款规定，法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件，故地方法规无权增设作出其他条件。 其次，关于抵押权与商品房预售许可之间的冲突，实践中为保护购房人的利益，部分地方房地产管理部门将抵押权变更登记或注销作为同意房地产开发企业预售许可的前提条件之一，由此彻底避免购房人与抵押权人的冲突。但房地产开发企业取得商品房预售许可证仅仅是行政许可，可以进行预售的资格，但取得预售资格，其商品房并未实际转让。 根据《物权法》第177条的规定：有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。担保物权消灭存在法定特定情形，同意预售，不是《物权法》第171条第2款规定的转让，亦不是《物权法》第177条消灭情形之一，银行等抵押权人出具同意预售证明是配合相关地方房地产管理部门对于预售许可证明审批要求，抵押权人向房地产管理部门出具同意预售，并非是向不动产登记局针对特定不动产出具同意转让文件。 综上，地方法规规范性文件不宜将抵押权人同意作为取得预售许可证前置条件，亦不影响未售出的部分的抵押权人优先受偿。 如浙江省建设厅〔2004〕函房字41号对杭州市房产管理局《关于土地抵押建设项目申领商品房预售证有关问题的请示》答复： 一、《浙江省人民政府关于促进住宅与房地产业持续健康发展的通知》( 浙政发 〔2003〕50号 ) 中关于严格审批商品房预售项目的有关规定，对保护抵押权人和购房者的合法权益有重要的作用，各地要积极贯彻执行。二、自 2004年1月1日起，对土地使用权已经抵押的房地产开发建设项目，如抵押权人出具同意抵押土地上所建商品房预售的书面意见，并符合《中华人民共和国城市房地产管理法》商品房预售条件的，可按规定核发《商品房预售证》。但在销售该商品房时，必须向购房人告知该项目土地使用权已抵押的有关情况，并在《商品房买卖合同》中注明该有关事项。三、在 2004年1月1日前，房地产开发建设项目已作土地抵押的，申领《商品预售证》按原有关规定执行。 浙江〔2003〕函房字41号明确要求，销售该商品房时，必须向购房人告知该项目土地使用权已抵押的有关情况，强调建设用地使用权抵押权并未消灭。笔者认同该做法。申请商品房预售许可证，不是转让不动产所有权的的民事法律行为，无需取得（建设用地使用权或者在建建筑物）抵押权的抵押权人同意，抵押权人没有明确针对放弃抵押权或者注销抵押登记的，不宜认定（建设用地使用权、在建建筑物）抵押权人放弃抵押权。 值得注意的是，对于符合最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的，可以认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的，则买受人能够排除抵押权人的执行请求。 那么，关于银行等抵押权人与购房人之间应当如何协调？分析这个问题，我们先来看一下相关规定。 （1）最高法院〔2012〕行他字第8号文认为，在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，而《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。 （2）最高院八民会（民事）纪要第14条、《物权法》第191条第2款的规定内容，并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。受让人在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，不予支持。 （3）《城市房地产抵押管理办法》第20条规定，预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。 （4）《房屋登记办法》第34条规定，抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，除提供本办法第33条规定材料外，还应当提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书。 （5）2013年3月26日，国务院办公厅以《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办法[2013]17号）要求各地制定本地区商品房预售资金的监管办法，确保商品房预售资金能够用于工程施工建设，以保障购房者的利益不受损害。 （6）《城市房地产管理法》第45条第3款规定，商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。 （7）《不动产登记暂行条例实施细则》第75条规定： 以建设用地使用权以及全部或者部分在建建筑物设定抵押的，应当一并申请建设用地使用权以及在建建筑物抵押权的首次登记。 当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。 前款规定的在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的房屋等建筑物。 （8）最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。 结合以上规定，在建建筑物抵押权首次登记，其不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房，从买受人获取按揭贷款资金角度，要求符合房地产转让条件，此时应当取得抵押权人同意，便于购房人获取按揭贷款。 从预告登记或者房屋备案角度，不应注销抵押权对预售所涉及整宗土地、在建建筑物的抵押权，而是由抵押权人与房地产开发企业针对预售商品房所得资金进行监管约定，由抵押权人获的相应商品房房款，再对已经销售商品房向不动产登记局出具同意预售或者放弃抵押权的证明材料，抵押权人可以对在建建筑物抵押权在办理商品房初始登记前须办理抵押权的注销登记或申请（抵押物范围）变更登记，待在建建筑物竣工后，可以申请将在建建筑物抵押权转为建筑物抵押权登记。 根据《不动产登记暂行条例实施细则》第86条第4款规定，申请预告登记的商品房已经办理在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应当一并申请在建建筑物抵押权注销登记，并提交不动产权属转移材料、不动产登记证明。不动产登记机构应当先办理在建建筑物抵押权注销登记，再办理预告登记。 对于预售所得房款是否全部用于偿还借款或者用于建筑活动，笔者认为，抵押权人和房地产开发企业可以进行约定预售商品房所得房款具体比例用于偿还借款。因为商品房预售在很大程度上具有融资的功能，如果开发企业未将其所获得的融资用于预售房屋的建设，则可能影响建造房屋的质量和进度等，这不仅造成购房人的重大损失，还可能因众多业主不能按时入住，影响社会稳定，同时影响抵押权人受偿。 问题二 商品房预约合同 向商品房预售合同的转化认定 预约合同是约定将来签订合同的书面协议，最高法院审理商品房买卖合同纠纷司法解释（下文简称商品房买卖解释）第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 司法实践中主要有两种观点： （一）具备合同基本要素条款，可以认定商品房买卖合同 ❶ 北京高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》（2010年）第2条
❷ 宁波中院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答（2014年）》第1条
❸ 安徽高院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（2012年）》
❹ 江苏高院《审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（征求意见稿）》（2017年）第20条
案例 04 ：青海泰阳房地产开发有限公司诉陈坤林商品房预约合同纠纷案，（2017）青民申24号。 青海高院认为， 商品房买卖认购、订购、预订等协议是指商品房买卖合同双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。
（二）具备主要条款仅仅为预约合同，需要具备《商品房销售管理办法》第6条规定的商品房买卖合同的主要内容 ❶ 温州中院《审理商品房买卖合同纠纷案件的参考意见》
❷ 海南高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的指导意见(试行)》
案例 05 ：广州市第二建筑工程有限公司与万贵生等商品房买卖合同纠纷上诉案，（2017）粤01民终3396号。 广州中院认为：
案例 06 ：曹灿如与上海莱因思置业有限公司等商品房预约合同纠纷上诉案，（2008）虹民三（民）初字第711号一审：（2010）沪二中民二（民）终字第609号。 上海二中院认为：
案例 07：乐云珠与衢州市鑫业房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷上诉案，（2017）浙08民终345号。 衢州中院二审认为：
案例 08：俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖（预约）合同纠纷案，（2010）民一终字第13号，该案系《最高人民法院公报》 2011年第8期案例。 最高法院认为；
案例 09 ：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案，（2013）民提字第90号。 最高法院提审认为：
因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。 最高人民法院民一庭的意见是：
对于预约和本约区分，美国学者E·艾伦·范斯沃思(E.AllanFarnsworth)将预约分为“带未决条款的预约”和“将行谈判的预约”，带未决条款的预约是指双方当事人尚有条款需要继续磋商；将行谈判的预约，一般指实质性条款不完备，尚需磋商。 梁慧星教授认为通过以下方式识别预约与本约，（一）判断标准之一：是否须另外订立合同？（二）判断标准之二：交付付款义务是否直接发生？（三）判断标准之三：违约时对方作何请求？ 王利明教授则认为，（一）是否具有设定具体法律关系的意图；（二）合同的内容是否不同；（三）是否约定违反本约合同的责任后果不同。 [2] 笔者认为，商品房认购书、预定的方式，一般发生在房地产开发企业取得预售许可证之前，也有少数合同签约在取得商品房预售许可证之后，对于预约和本约的识别不应仅仅根据签订合同中涉及有哪些条款据以认定是预约抑或本约，若双方约定其后仍然需签订正式买卖合同，应当尊重当事人的意思自治，不宜径直认定为是本约。 商品房销售管理办法第16条之所以规定主要内容存在共13项，是为避免因合同缺款少项和当事人意思表示不真实、不确切，而出现显失公平和违法条款，有利于减少商品房买卖合同纠纷，促进合同纠纷的解决；若没有约定其后另行签订本约，符合商品房买卖合同纠纷司法解释规定中规定的商品房销售管理办法第16条共13项应当认定本约，依约收取价款，认定本约自不待言。 不具备13项内容，但具备双方当事人基本情况、商品房基本情况，计价方式与价款，付款方式以及时间、装饰、设备标准承诺，交付时间，具备这些条款可以使得标的物特定化，具备合同基本要素，也应认定是本约。 至于面积差异的处理方式、办理产权登记有关事宜等，没有约定条款可以适用法定的规定，如商品房销售管理办法第20条、商品房买卖解释第14条和城市房地产开发经营管理条例第33条进行补充，而款项是否支付，取决于合同实际约定。
[1]杜万华主编：《民事审判指导与参考》总第67辑 ，人民法院出版社2016年，第184页。 [2]王利明：“预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评” 载《法商研究》2014年第1期。 核校：璐蔓
选关键词 跳转进入分类阅读↓ 汇聚专业人的智慧｜分享法律圈的话题 办庭上的那些案子｜读掌中的审判研究 |
|
|
