关于在建工程抵押与商品房预售的关系

关于在建工程抵押与商品房预售的关系
 
　　在建工程设定抵押权后，能否进行商品房预售?这涉及到抵押财产转让的问题。从法律规定讲，只要抵押权人同意，是可以进行商品房预售的。否则，抵押人不能进行商品房预售，登证机构也不能同意其进行预售。从清偿债务角度讲，也应进行商品房预售。这里关键有三个问题，一是抵押权人必须出具同意商品房预售的书面同意文件或者抵押权人与抵押人在抵押合同明确约定允许商品房预售。二是要加强预售商品房价款的监管。《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。苏石花园就是一个例子，银行同意开发商预售，但预售款就没监管住，开发商携款离开了郴州，还有几百万贷款未偿还，结果就是卡住购房者办分证。对已经银行同意预售的商品房不办房产证是不符合法律规定的。三是把好注销关。好的办法是，预售一套，解除抵押一套，再备案，再按揭。
 
　　在房地产实践中，预售商品房作抵押物现象普遍存在，主要表现为预售商品房按揭抵押、开发商以预售商品房抵押贷款和预购方以商品房买卖合同抵押贷款。由于在建立预购商品房抵押贷款关系时，作为抵押标的物的房屋尚不存在，抵押人交付的抵押物只是依据购房合同享有的订购房屋的债权而非某种物权。该债权在房屋建成交付后，才可能转换成现成的房屋所有权。因此，必须依据抵押物登记的手段，才能保证以商品房预售合同设定的抵押顺利地转化成房屋抵押。
 
　　在建工程设定抵押权后，能否进行商品房预售?这涉及到抵押财产转让的问题。从法律规定讲，只要抵押权人同意，是可以进行商品房预售的。否则，抵押人不能进行商品房预售，登证机构也不能同意其进行预售。从清偿债务角度讲，也应进行商品房预售。这里关键有三个问题，一是抵押权人必须出具同意商品房预售的书面同意文件或者抵押权人与抵押人在抵押合同明确约定允许商品房预售。二是要加强预售商品房价款的监管。《物权法》第191条第1款规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”。苏石花园就是一个例子，银行同意开发商预售，但预售款就没监管住，开发商携款离开了郴州，还有几百万贷款未偿还，结果就是卡住购房者办分证。对已经银行同意预售的商品房不办房产证是不符合法律规定的。三是把好注销关。好的办法是，预售一套，解除抵押一套，再备案，再按揭。
 
　　在房地产实践中，预售商品房作抵押物现象普遍存在，主要表现为预售商品房按揭抵押、开发商以预售商品房抵押贷款和预购方以商品房买卖合同抵押贷款。由于在建立预购商品房抵押贷款关系时，作为抵押标的物的房屋尚不存在，抵押人交付的抵押物只是依据购房合同享有的订购房屋的债权而非某种物权。该债权在房屋建成交付后，才可能转换成现成的房屋所有权。因此，必须依据抵押物登记的手段，才能保证以商品房预售合同设定的抵押顺利地转化成房屋抵押。
 
　　在建工程抵押的条件
 
　　我国《担保法》并未对在建工程抵押做明确规定，但由于在建工程抵押在实践中比较常见，发生的纠纷也较多，《担保法解释》第四十七条对此专门作出了规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋
或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。此外，建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》对在建项目抵押做了非常明确的规定，在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还履行担保的行为。
 
　　关于在建项目抵押的条件，法律并未做明确规定。但是根据《担保法》、《城市房地产抵押管理办法》以及其他法律法规等的规定可以得出，在建项目抵押必须满足以下几种条件：
 
　　1、已经交付全部土地出让金，取得国有土地使用权证书。根据《担保法》的规定，债务人不履行债务时，债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物，就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让，故不得进行抵押。
 
　　2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。《城市房地产抵押管理办法》明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号，而只有已经取得三证的情况下，才能按要求填写相应编号。
 
　　3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求，开发商才能申请商品房预售，在建项目才具有了可转让的属性，满足抵押法定要求。
 
　　4、在建项目与土地使用权必须同时抵押。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。
 
　　法律对在建项目抵押做出以上要求，主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言，必须依法履行自己的义务，否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款，延误了工程进度，导致更大的损失。同时，需要注意的是，即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束，相反，开发商仍须履行相应的义务，否则可能会受到法律的惩罚，遭受完全不必要的损失。
 
　　在建工程抵押后应履行的义务及相应的法律责任
 
　　根据《担保法》的规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应通知抵押权人并告知买受人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知或告知的，转让行为无效。
 
　　实践中，尤其是商品房在建工程抵押，抵押人务必将抵押事实如实告知买受人。因为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对抵押人(商品房出卖人)未向买受人履行告知义务规定了远比《担保法》更为严格的责任。具体表现为：
 
　　1、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人。由此导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任;
 
　　2、出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
 
　　综上，无论是先抵押再出让还是先出让再抵押，抵押人(卖房人)对在建工程做了抵押后，均应如实告知买受人。否则，虽然可能会多卖几套房，而一旦买受人追究，抵押人(卖房人)将因未履行该义务而承担违约责任，甚至有可能在违约责任基础上还要承担买受人已付购房款数额的惩罚性赔偿。