在建建筑物抵押不阻碍商品房预售

在建建筑物抵押（以下简称在建抵押）是指房地产开发企业以正在建设的建筑物为抵押物办理抵押权登记的行为。商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给购房人的行为。《房地产管理法》第四十五条规定：商品房预售应当取得预售许可证。可见，对于房地产开发项目来说，正在建设的建筑物既可以用于在建抵押，也可以用于商品房预售。那么，这两者是否会产生竞合问题呢？本文以不动产登记机构划转整合、《民法典》生效为时段的节点做一番梳理。

1 可以办理在建抵押的时间范围和抵押物范围

按照规定，在建抵押办理不动产登记的申请材料包括：（1）主债权合同与抵押合同；（2）已经取得的土地产权证书；（3）建设工程规划许可证；（4）其他必要材料。在建建筑物竣工之后办理建筑物所有权首次登记时，应当将已经存在的在建抵押权登记转为建筑物抵押权首次登记。可见，在建建筑物可以办理在建抵押权登记的时间起于取得土地产权证书和建设工程规划许可证，止于建筑物所有权首次登记。在此期间，房屋的形态分别表现为：地基达到±0、逐层建设时期、封顶、验收等阶段，其在这些阶段均可办理在建抵押权登记。实践中，各地在办理在建抵押时，常常会有高于此时间起点的要求，比如已经取得建设工程施工许可证，施工现场达到±0、达到一定的层数要求，甚至达到封顶，这时当地办理在建抵押的起始时间应当顺延。

办理在建抵押时抵押物的范围是经过规划审批的整个建筑物，还是在建抵押时已达到的施工层数？申请人能不能自主决定一个更小的抵押物范围？法律法规没有做出明确规定，实践中各种观点和做法都是存在的。本文假定在建建筑物的抵押物范围是经过规划审批的整幢建筑物。因为本文聚焦于在建抵押与商品房预售的竞合问题，以在建建筑物局部办理在建抵押的，其余的部分就不会存在与商品房预售的竞合问题，故做此假定。

2 可以办理预售证的时间范围和可预售商品房的范围

按照规定，办理商品房预售许可证的条件是：（1）已经取得的土地产权证书；（2）建设工程规划许可证和施工许可证；（3）已投入开发建设资金达到拟预售商品房工程建设总投资的25%以上，并确定施工进度和竣工交付日期。而商品房现售是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给购房人的行为。可见，商品房预售的时间范围起于取得土地产权证书、建设工程规划许可证、施工许可证，且工程投资达到25%以上并有后续计划，止于建设工程竣工验收合格之日。在此期间，商品房可以进行预售。

可预售的商品房通常为规划许可的整幢房屋，包括每一个基本单元（本文不考虑公共设施用房等不销售的情形）。关于这一点，应该没有争议。

从以上比对可以看出，房屋从动工到竣工验收的整个建设周期中，大部分时段既可以办理在建抵押登记，也可以办理预售许可证，且两者都可以针对整幢房屋来办理。那么两者之间必然就会产生竞合问题，应该如何处理呢？按照两者实际办理的时间先后，可以分为两种情形。

3 先办理在建抵押登记，后办理预售许可证的情形

在不动产登记机构划转整合之前，登记相关规则是这样的：整个楼幢办理在建抵押登记的，不影响其后就该楼幢办理预售许可证，只是实际预售时应增加相关要件。原《房屋登记办法》第三十四条规定：“抵押期间，抵押人转让抵押房屋的所有权，申请房屋所有权转移登记的，应当增加提交抵押权人的身份证明、抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件、他项权利证书”。从这些增加的要件来看，实际上是注销该拟预售房屋单元上的抵押权，即已预售的商品房上不再有在建抵押权负担。这与原《物权法》第一百九十一条的规定精神是一致的。值得进一步讨论的是，如果在建抵押登记是按套办理并按套发放抵押权不动产登记证明（当时称他项权利证书）的，则商品房预售时可以提交该不动产登记证明，从而满足原《房屋登记办法》第三十四条规定的要求。此时，即使进一步按套办理此笔在建抵押权注销登记，也并无实质性障碍。如果在建抵押是按楼幢整体办理并发放一本不动产登记证明，则商品房预售时无法提交该套房屋的抵押权不动产登记证明，但当事人提交的“抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件”依然可以被理解为“抵押权人同意拟预售房屋上的在建抵押权同步消灭”，将来建筑物首次登记之后办理在建抵押转抵押权首次登记时，可凭预售时收集到的这些材料同时从抵押物中扣除已销售的部分。可见，不动产登记机构划转整合之前，在办理在建抵押之后，商品房仍然是可以预售的，预售的规则是清楚的。

不动产登记机构划转整合以后，新的登记规则中并没有关于在建抵押的房屋可否预售以及如何预售的规定，但在原《物权法》废止之前，登记机构还是应当遵守该法第一百九十一条规定的精神，即已经办理在建抵押的，经过抵押权人同意或提前清偿债权，方可进行商品房预售，且购买人不承担该商品房上原有的在建抵押权负担。可见，不动产登记机构划转前后登记规则上的些许变化，对于在建抵押之后的商品房预售工作并无实质性影响。

《民法典》第四百零六条对此问题有较大影响。该法条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。”即房地产开发企业可以在不解除在建抵押的情况下预售商品房，并保持在建抵押权不受影响。按此规定，全款购买商品房的，购房人应当接受所购房屋上继续存在在建抵押权负担；贷款购买商品房的，购房贷款对应的预售商品房抵押权预告登记转为抵押权登记时，该抵押登记只能为第二顺位抵押权，居于已存在的在建抵押权之后。这样的结果能为社会所普遍接受吗？为稳妥起见，笔者建议，《民法典》生效之后办理在建抵押时，宜按照第四百零六条“但书”的规定，由当事人约定：未经抵押权人同意并解除在建抵押权，不得转让抵押物，并通过记载于不动产登记簿来发挥公示力和公信力，避免抵押新规在目前引起方方面面的不适应。待将来各方面条件成熟之后，再做进一步调整。

4 先办理预售许可证，再办理在建抵押的情形

在不动产登记机构划转整合之前，当时的登记规则中并没有已经预售的商品房不得纳入在建抵押的抵押物范围的规定。但从逻辑上说，已经预售的商品房实际上已经不属于房地产开发企业了，且其通常已经取得了作为对价的全部售房价款，当然不能把已经预售的商品房再作为自己的财产用做在建抵押的抵押物了。预售许可证范围内尚未实际预售的商品房能否继续办理在建抵押呢？当时没有规定。很多地方将已经预售的商品房的范围混同于预售许可证覆盖的商品房的范围，即只要先行办理了预售许可证，不管随后实际销售的商品房为多少，预售证覆盖范围的商品房（包括尚未实际销售的商品房）均不得用于在建抵押。笔者认为这属于地方做法。

不动产登记机构划转整合以后，新的登记规则中出现了已经预售的商品房不得纳入在建抵押的规定。《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条规定：在建抵押时的抵押财产不包括已经办理预告登记的预售商品房和已经办理预售备案的商品房。按照此具体规定，办理预售许可证的待售商品房，只要实际尚未预售，依然可以作为房地产开发企业在建抵押的抵押物。当然，办理该在建抵押之后，依然可以继续预售，具体情况同前文所述。可见，登记机构划转之前和之后，对于在预售许可证的覆盖范围但尚未实际预售的商品房能否办理在建抵押，是有明显变化的。

由以上对比分析可以看出，在登记机构划转之后，既可以先办理在建抵押，再办理预售许可证并预售房屋，也可以先办理预售许可证并预售商品房，还可以就尚未实际预售的商品房办理在建抵押。

从实际工作演变情况来看，已经预售的商品房从来不能再作为在建抵押的抵押物，已经办理了在建抵押的商品房，却从来都不阻碍该商品房接下来对外预售，《民法典》第四百零六条也只是改变了实现销售的路径。只有对于整幢房屋所有权首次登记时尚未预售的房屋单元，才将其上尚存在的在建抵押登记转为抵押权首次登记。

总之，办理在建抵押权登记与颁发预售许可证都可于近似的时间段发生于同一个在建建筑物之上，但两者之间互不阻碍，从其申请要件来看，两者是互不影响的独立事项。但已经实际预售的商品房不能用于在建抵押，已经在建抵押的商品房却可以继续预售。从目的角度解释，商品房通常是用来卖的，用来在建抵押本身不是最终目的，所以在建抵押不能阻碍商品房预售。对于目前是否应该开展保留在建抵押情况下的商品房预售，笔者持相对保守的看法。

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作者简介：虎吉祥，西安市不动产登记中心。