太古观察：投资者该如何维护自己的合法权益 —基金合同视角下的“附随义务”

本文作者：陈红星 北京太古律师事务所律师 中国政法大学 博士

导读
随着私募基金在我国的兴起，投资私募基金成为了合格投资者资产配置中的重要一环。在购买基金份额时，依照《中华人民共和国基金法》，基金销售机构（包括自销与代销）应当与投资者签订各种书面文件，其中最为重要的是基金合同（因公司型基金的特殊性，本文所称基金合同仅指合伙型基金与契约式基金对应的基金合同）。面对数十页的基金合同，投资者如何识别合同陷阱，在与基金管理人发生纠纷时如何及时全面地维护自己的合法权益就显得尤为重要。在经历疯狂的2015~2017年私募基金投资热潮后，时至如今，不少基金产品的存续期限都临近届满，在此时期更有必要深入讨论此话题。

一、附随义务
（一）从附随义务的理论基础看附随义务内涵与外延
一般认为，附随义务的理论基础是诚信原则，换言之，附随义务是基于抽象的诚信原则，以全面履行合同之债及保护对方当事人的利益为目的，而由另一方当事人负担的一种合同义务。附随义务的理论基础也指出了附随义务的最显著特征，即附随义务不是法律、契约明确规定或约定的义务。

放眼世界，即便是民商事法律高度发达的德国，立法机构亦未明确界定附随义务的外延。在理论界，学者对其称谓也因各自的理解不同而存在差异。通过类型化研究，附随义务可区隔为广义和狭义附随义务，广义的附随义务包括先合同义务、合同履行中的附随义务、后合同义务。狭义的附随义务是指合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等义务。

（二）附随义务在合同义务群中的地位
从契约的起源来看，签订契约的目的是为了完成某种给付（可以是抽象的，也可以是具体的），因此，给付义务被认为是签署合同后形成的合同义务群的核心。基于此，理论上也将合同义务区分为主给付义务和从给付义务。附随义务不同于主给付义务、从给付义务。鉴于附随义务的外延法律并未直接规定，特别是我国《合同法》（第60条）更是笼统地进行了描述。就基金合同而言，下述1号指引和3号指引所列必备条款所包含的合同义务并不包括附随义务。

二、投资人应当知晓的基金合同必备条款
2016年4月18日，根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》有关规定，中基协发布了《私募投资基金合同指引1号》（契约型私募投资基金合同内容与格式指引，下称“1号指引”）、《私募投资基金合同指引2号》（公司章程必备条款指引）、《私募投资基金合同指引3号》（合伙协议必备条款指引，下称“3号指引”），并于2016年7月15日施行。

（一）契约式基金合同的必备条款
根据1号指引，契约式基金合同包括23节，具体共54条，需要指出的是，该54条仅为必备条款，即契约式基金合同必须包含的条款，具体包括：

（二）合伙协议的必备条款根据3号指引，合伙协议必备条款共21条，具体包括：

综上所述，投资者在购买基金份额时，应当根据1号指引与3号指引逐条核对，确保基金合同所载条款符合中基协规定。需要特别说明的是，在2016年7月15日至2017年底签订的基金合同，这段期间是近几年私募基金投资较热的一段期间，考虑到在此期间很多私募机构的运营并不是非常合规，因此，我们建议若产品尚未清算，投资者应当仔细重新阅读已签订的基金合同。

三、附随义务如何成为保护投资者合法权益的利器

上面分析了附随义务内涵、外延以及基金合同的主合同义务与从合同义务，如上所述，附随义务并非法律规定或基金合同明确约定的义务，而且是为了促使债务人全面履行合同而产生的一种义务。基于此目的，我们为投资者提供一种保护自己合法权益的新思路。

首先，在购买基金份额时，因信息不对称等原因不可避免地导致募集机构（自销与代销机构）处于优势地位。因此，因基金合同产生纠纷时，按照争议解决的一般思路，基金合同所载条款为保护投资者合法权益的首选证据。

其次，针对法律、基金合同均未明确的事宜，根据合同法规定，基金合同当事人可以协商解决。但是在投资者的合法权益已经遭受损失的情形下，投资者有权援引合同法关于附随义务的规定，让管理人赔偿自己的损失。在此，需要注意的是，在援引合同法第60条关于附随义务的规定时，投资者应当根据基金合同的性质、目的和交易习惯，以全面履行合同为出发点和落脚点综合判断自己的损失和管理人负担的附随义务的直接因果关系。

另外，在购买基金份额时，若签署了多份“基金合同”，投资者应当确认哪一份合同是管理人用于上传中基协资产管理业务综合报送平台的基金合同。鉴于1号指引中并没有关于“一致性”的规定，因此，我们特别提醒投资者关注基金合同的一致性问题。

合法权益如何得到有效的保护，不能仅依赖于监管机构的监管力度和当事人全面履行合同的契约精神，在依法治国的背景下，更应当通过充分地运用法律来维护自己的合法权益。