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▼ 首发民商法交流 图片源自网络 ⊰ 作者 : 彭友来律师 ⊱ 公司是一种拟制主体，法律虽赋予其民事行为能力，但其自身并无实施法律行为的能力，作为拟制主体，其意思能力体现于股东会或股东大会，行为能力体现于董事会。 一般而言，当有人侵害自身权益时，都会坚决维护自身利益，但作为拟制主体，当有人侵害公司利益时，其权益的维护，却掌握在股东会或董事会手中，基于公司利益受损会间接损害股东利益，基于衡平原则，法律规定了股东派生诉讼。 股东派生诉讼的一个重要基石即原告资格（即同时所有权原则），于此便界定了派生诉讼的范围。但，实践中，间接损害到股东利益的案例中，并不只是存在一种拟制主体，特别是集团公司的出现，使间接损害股东利益的情绪日益复杂。 简而言之，当子公司的权益收到侵害，子公司的董事会及母公司（母公司董事会）怠于行使权利时，母公司股东能否提前派生诉讼？学理称之为长臂理论，即双重派生诉讼。 壹 双重派生诉讼的域外法例 一直以来，美国法院对双重派生诉讼的存废进行了长达几十年的讨论，但仍未达成共识[注：二重派生诉讼，主要参考美国特拉华州公司法及审判]。 反对双重派生诉讼的学者认为： 第一，双重派生诉讼并无存在的必要，一种特殊制度的制度的设立，一般为弥补原制度的缺漏，对于双重派生诉讼，因为还存在其他替代性救济措施，并无创设的必要； 第二，双重派生诉讼并不符合同时所有权要求，即母公司股东并非子公司股东，不具有股东资格，不能提起派生诉讼。 第三，双重派生诉讼，动摇了母公司作为拟制主体的制度基础，存在被人利用于窃取公司机密的可能。 第四，派生诉讼需与公司商业判断平衡，双重派生诉讼存在破坏该平衡的可能。 1987 年，伊利诺伊州法院在 Brown v. Tenney 案中，论证了双重派生诉讼： (1) 双重派生诉讼等同于一般的派生诉讼，当法院揭开了子公司的面纱，则母子公司合为一体，此时母公司股东为子公司利益提起诉讼，就是传统意义上的派生诉讼； (2) 双重派生诉讼的正当性在于母子公司由同一人来控制，因此，母公司的股东是唯一能够提起诉讼补救子公司损害的当事人； (3) 信托关系可以论证双重派生诉讼的正当性； (4) 代理原则可以使双重派生诉讼具有正当性； (5) 母公司对股东承担一个职责，可以利用对子公司的控制，而保护子公司，股东可以要求履行该具体职责； (6) 双重派生诉讼是正当的，原因在于对子公司的损害最终是由母公司的股东来承担的。[胡田野-《公司法律裁判》] 贰 双重派生诉讼的正当性 目的性分析：公司基于现代理论经营权与所有权分离原则而生，一般认为，公司的董监高对公司负有忠实勤勉义务（域外法称之为受信义务），但在利益冲突时，受信义务时常被违背，而公司作为拟制主体，其权益的保障，跟基于董监高的忠实勤勉义务，为防止公司的救济途径出现阻碍，学者经过总结，提出派生诉讼。 派生诉讼的目的，其一是为了保护公司利益，其二是间接维护股东利益。 在双重派生诉讼中，母公司的董事亦或控股股东同时控制了子公司，在董事亦或控股股东侵害子公司利益时，同样存在了公司的救济途径出现阻碍的情形，进而使母公司股东、母公司及子公司三重利益受损，基于派生诉讼源于打破公司权益的保障取决于董监高的忠实勤勉义务束缚的目的，双重派生诉讼有其正当性。 是否存在替代措施：有观点认为，母公司股东可以对母公司的董事等因怠于对侵害子公司权益的人以母公司名义提起诉讼，构成侵害母公司权益，可以提起针对母公司董事等的派生诉讼。 该观点存在以下问题：
维护小股东利益：派生诉讼本就兼具着为小股东得以纠正公司治理不善进而提供救济的渠道与武器的功能。而实践中大量存在大股东利用其控制的公司等转移利润，侵害小股东利益的情形。 设想，如母公司只是一个壳公司，名下有大量的实体经营子公司（该情况在实践中普遍存在），此时，控股股东侵害子公司的权益，如否定双重派生诉讼，则小股东利益将无以保障。 《公司法司法解释四》采用扩张解释的方法，将《公司 法》第 151 条第 1 款、第 2 款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”扩张解释为包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。但正式版删除了该规定，可见，对于是否支持双重派生诉讼，国内仍未能达成共识，相较于美国及日本以正式支持双重派生诉讼，存在不足。 叁 双重派生诉讼的实践审判 （一） 否定案例 在上海二中院裁判的(2008)沪二中民五(商)初字第21号案件中，法院认为：
（二） 支持案例 王永凡、党鹏、海航控股集团有限公司与赵小海损害公司利益责任纠纷二审案中[（2016）陕民终255号]，陕西省高级人民法院认为：
肆 综述 在公司集团化的发展趋势下，应该认可双重股东派生诉讼，其是派生诉讼的应有之义，但同时，基于限制诉讼范围的目的，双重派生诉讼应限缩于全资子公司的类型。 彭友来律师 广东普罗米修律师事务所 擅长领域：公司法、侵权责任法、民法总则、执行程序。 |
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