文 | 云闯 江苏漫修（苏州）律师事务所 来源 | 云闯律师的法律博客 2016年4月12日，最高人民法院全文公布了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（征求意见稿）（简称“《公司法司法解释（四）》”）。引起笔者注意的是《公司法司法解释（四）》第31条以及第35条。其中第31条第1款规定：“公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的‘董事、高级管理人员’、‘监事会’、‘监事’包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。”第35条第2款规定：“股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。”上述条款正式对实践中争论已久的双重代表诉讼问题作出回应，有限度地承认双重代表诉讼。 从股东代表诉讼的立法目的可以合理地引申出双重代表诉讼的概念。在母子公司或者说存在控制与被控制关系的企业集团之间，双重代表诉讼有存在的空间。在子公司（或者被控制公司）利益受到损害的情况下，有权提起直接诉讼的应该是子公司（被控制公司）本身，有权提起股东代表诉讼的，则应该是包括母公司（控制公司）在内的所有子公司（被控制公司）的股东。此时如果母公司（控制公司）不愿意提起股东代表诉讼，则基于股东代表诉讼的立法目的，母公司（控制公司）的股东即有权提起第二层次的股东代表诉讼——因为启动股东代表诉讼的前提就是公司不行使诉权——此即是所谓的“双重代表诉讼”。双重代表诉讼可以形象地说成是股东的股东提出的代表诉讼。双重代表诉讼是企业集团法的重要制度设计之一，美国和日本等国家都明确支持双重代表诉讼，甚至一些国家有条件第允许提出更多层次的股东代表诉讼。 美国法律研究院通过并发布的《公司治理原则：分析与建议》一书指出，“在判例法下，单个原告不仅可以代表自己直接拥有股份的公司提起代表诉讼，而且还可以代表该公司拥有重大投资股份的子公司提起代表诉讼……对于上述规则是否仅适用于两个公司之间构成实质上的子公司与母公司的关系的情况，还是只要有投资即已足够，判例之间存在分歧。法院通常要求原告股东的公司至少持有受损害的公司事实上的股权，这是比较合理的做法……根据判决，即使母公司对子公司的控制是通过一家中间公司的子公司实现的，母公司的股东仍可代表子公司诉讼，这样实质上构成了‘三重代表诉讼’。” 事实上，我国司法实践中，已经发生多起试图提起双重代表诉讼的案件。笔者试列举几起有代表性的诉讼： 案例一：Sino公司案
本案的基本案情是：Sino-Holding S.A.（简称“Sino公司”）是注册在瑞士的一家公司，公司股东为张鑫及SDT Holding S.A.（简称“SDT公司”，同样是注册在瑞士的公司）。图尔克（天津）自动化系统有限公司（简称“自动化公司”）系Sino公司的全资子公司。图尔克（天津）传感器有限公司系自动化公司的关联公司。张鑫兼任自动化公司法定代表人、传感器公司总经理。 2008年10月28日，张鑫被免除自动化公司法定代表人、传感器公司总经理职务。自动化公司的部分技术人员于2008年底离开自动化公司到传感器公司任职。2008年年底前自动化公司与案外人扬州亚联钢管有限公司洽谈扬州亚联JCOE直缝埋弧焊管工程自动化系统项目的开发，2008年底传感器公司与扬州亚联钢管有限公司签署了JCOE项目开发合同，该合同总价款人民币900万元。庭审中传感器公司未向法庭提供其开始洽谈该项目的时间和人员情况。 张鑫以自动化公司及传感器公司在SDT公司的指挥下，将自动化公司的核心技术人员、客户信息及商业机会陆续转移至传感器公司，恶意使自动化公司丧失核心技术、客户资源及商业利润，从而使Sino公司无法取得任何收益，而Sino公司未提起诉讼，其作为Sino公司的股东依据公司法的规定，代表Sino公司提起本案诉讼，请求SDT公司、自动化公司及传感器公司停止侵权行为，并连带赔偿Sino公司损失人民币250万元。 虽然法院最终以“Sino公司作为自动化公司的股东依法无权干涉自动化公司的上述具体的管理和经营活动。企业的经营活动必然存在经营上的风险，自动化公司放弃某一具体的经营业务并不必然产生侵害股东权益的结果。公司法第152条（现行《公司法》第151条）第3款之规定的‘损失’应理解为‘给公司的利益造成直接的损失’。而张鑫对此并未充分举证”为由，驳回张鑫的诉讼请求。 笔者认为，张鑫所提起的诉讼在性质上明显具有双重代表诉讼的性质。在双重代表诉讼的架构下，张鑫作为自动化公司的股东单位Sino公司的股东，其有权在Sino公司怠于行使诉权的情况下，代表Sino公司行使追究侵害自动化公司权益的行为。 在自动化公司已经与扬州亚联钢管有限公司接触谈判的前提下，依照公司法通说，应认定JCOE直缝埋弧焊管工程自动化系统项目属于自动化公司的商业机会。在该商业机会受到控股股东以及传感器公司侵害的情况下，其有权提起第二层次的代表诉讼，且该诉讼利益应归属于自动化公司。 笔者认为，本案中张鑫之所以系以Sino公司的利益受到损害为由，其实质上仍是达到保护自动化公司商业机会的目的。张鑫之所以认为Sino公司利益受到损害，是为了造成其作为Sino公司股东，提起的是通常意义上股东代表诉讼的假象。因为从《公司法》文本中并不能直接寻找到支持双重代表诉讼的依据。事实上，Sino公司利益受损是间接的，真正的商业机会应当归属于自动化公司。从诉讼构造上看，张鑫作为自动化公司母公司Sino公司的股东，这样的诉讼安排显然属于第二层次的代表诉讼。 案例二：嘉隆公司案
詹德懿、方文雄为台湾地区隆国企业股份有限公司（简称“隆国公司”）的股东。饶平嘉隆冷冻食品有限公司（简称“嘉隆公司”）系隆国公司在汕头市饶平县设立的全资子公司。嘉隆公司第一届董事会成员共有10名，均系隆国公司的股东。 两原告认为：陈蔡春咏在担任嘉隆公司董事长、总经理期间，不遵守公司章程和《公司法》的规定，违反公司章程和有关公司管理法规，损害公司利益，剥夺詹德懿、方文雄的知情权。请求（1）判令被告陈蔡春咏停止损害公司利益，排除对原告行使公司知情权的妨碍，履行公司章程规定的应尽义务；（2）判令被告嘉隆公司清结自公司成立后至今的红利20万元并依约定给付两原告；（3）诉讼费由被告承担。诉讼中，两原告明确，诉讼请求第一项所称的“损害公司利益”中的“公司”，具体所指为嘉隆公司。 汕头市中级人民法院审理后认为：本案嘉隆公司是台商独资经营企业，投资者是台湾地区隆国公司，詹德懿、方文雄虽是台湾地区隆国公司的股东，但并非嘉隆公司的股东，原告在本案中并没有起诉台湾地区隆国公司，故本案并非股东权纠纷。 詹德懿、方文雄是以嘉隆公司的利益及对嘉隆公司的知情权受到陈蔡春咏的侵害和要求分配公司盈利而提起诉讼，因此，本案的性质应为董事损害公司利益、公司知情权和公司盈余分配权纠纷。 最终法院以两原告并非嘉隆公司股东，故其对嘉隆公司不享有知情权，嘉隆公司即使存在盈余，也应向隆国公司而非向两原告分配；至于至于隆国公司是否将其从嘉隆公司取得的盈利在其股东中进行分配则属于另一法律关系，詹德懿、方文雄在本案中并没有起诉隆国公司，故不属本案审理范围，遂判决驳回两原告的诉讼请求。 本案所涉及的内容应从两个角度进行分析，如果两原告认为嘉隆公司侵害了隆国公司的知情权，而隆国公司怠于提起诉讼，则两原告代表隆国公司提起知情权诉讼，此种诉讼因原告系隆国公司的股东，故属于普通的代表诉讼。如果两原告认为作为嘉隆公司董事长、总经理的陈蔡春咏的行为损害了嘉隆公司的利益，但由于嘉隆公司及隆国公司均怠于且无动力对之提起诉讼，其二人作为隆国公司的股东，以嘉隆公司的名义提起诉讼，追究陈蔡春咏损害嘉隆公司的法律责任，则属于典型的双重代表诉讼。 案例三：蔲薇尔公司案
媚若诗公司是在香港设立的股份公司，股东为原告汪文宏和被告吴金辉，持股比例为1:1。蔲薇尔公司是媚若诗公司在上海设立的外商独资公司，被告吴金辉任蔲薇尔公司董事长。2002年起，被告吴金辉独自控制蔻薇尔公司，未向媚若诗公司及原告提供蔻薇尔公司财务报表并分配利润。 2007年4月，被告吴金辉未经审批机关批准和蔻薇尔公司、媚若诗公司及原告同意，擅自将蔻薇尔公司面积为3633平方米的厂房，以人民币353万元的低价出卖给被告嘉慈公司，且该款使用情况不明。 原告估计该厂房最少价值503万元。2007年12月原告委托律师向媚若诗公司发函，提出根据以上事实，媚若诗公司作为蔻薇尔公司的股东，应要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉提起相关诉讼，或自己提起股东代表诉讼，以维护合法权益。2008年1月，因媚若诗公司未予回应，原告委托律师向蔻薇尔公司监事会或监事发函，要求其提起相关诉讼，但仍未得到回应。 原告认为，被告吴金辉担任蔻薇尔公司董事长期间，违反法律、法规及公司章程的规定，侵占公司财产，给公司造成严重损失，同时侵害了原告权益，被告嘉慈公司以明显低价收购蔻薇尔公司厂房，存有主观恶意，是共同侵权人，应承担连带赔偿责任。故按照《公司法》的相关规定，请求法院判令：1、被告吴金辉向第三人蔻薇尔公司赔偿150万元；2、被告嘉慈公司对上述赔偿承担连带责任。 上海市第二中级人民法院经审理后认为，根据《公司法》相关规定，对董事损害公司利益的行为，有限责任公司的股东，在经书面请求监事会或者监事向人民法院提起诉讼遭拒绝，或者三十日内未提起诉讼的情况下，有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 本案中，第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的公司，该公司的唯一股东是媚若诗公司，原告江文宏只是媚若诗公司的现任股东，并非第三人蔻薇尔公司的股东，故依据上述法律规定，本院认为，只有媚若诗公司才具有原告的诉讼主体资格，本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼的权利。 以上三起案件从性质上看均是在无法提起直接的第一层次的股东代表诉讼的基础上，原告股东以自己作为利益受到损害的公司之“（法人）股东的股东”，提起第二层次的股东代表诉讼，即双重代表诉讼。遗憾的是，最终法院对于双重代表诉讼均不予认可，最终造成原告诉讼无法得以实现。 林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案
《最高人民法院公报（2014年第11期）》刊载的这起案件从某种意义上来说，可视为双重代表诉讼的案件。该案基本案情是：林承恩与李江山均系香港新纶公司的股东，均持有该公司50%的股权。2004年3月11日，香港新纶公司与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会签订《合同书》，约定在管委会辖区兴办江西新纶公司，投资规模在8亿港币，管委会以挂牌方式出让700亩商住用地给香港新纶公司。2004年5月9日，香港新纶公司在管委会辖区设立独资公司江西新纶公司。 力高公司与华通公司均系依照香港《公司条例》在香港注册设立的公司。李江山与涂雅雅分别持有华通公司62%和38%的股权。 2004年9月24日，华通公司在管委会辖区设立万和公司，李江山担任万和公司董事长，涂雅雅担任万和公司董事。 2005年4月，华通公司将其所持有的万和公司85%的股权转让给力高公司，5月23日，又将其在万和公司中剩余15%的股权无偿转让给力高公司。至此，力高公司取代华通公司的地位，成为万和公司的唯一法人股东。 2005年9月22日，万和公司向南昌县土地管理局缴纳6000万元土地出让款。 2006年4月7日，万和公司以每亩17.5元竞得NCX2006006号700亩国有土地使用权。 林承恩以李江山、涂雅雅、华通公司共同侵权侵犯香港新纶公司商业机会为由诉至法院，请求判令李江山等谋取属于香港新纶公司的商业机会所得收入5800万元归香港新纶公司所有。 最高人民法院审理后认为，尽管700亩土地使用权当初是要给予香港新纶公司的，但是香港新纶公司要获得这一商业机会必须满足其与南昌县小蓝工业园管委会所订合同中的相关条件以及土地使用权挂牌交易的相关条件。因此，案涉700亩土地使用权并非当然专属于香港新纶公司的商业机会。 林承恩与李江山设立香港新纶公司的目的即是在江西成立江西新纶公司及设立房地产企业运营房地产项目。但双方在江西新纶公司设立后，合作并不融洽，林承恩对香港新纶公司及江西新纶公司长期不管不问，最终要求保本撤资并放弃江西项目。在此情况下，李江山通过与他人共同投资及努力最终以万和公司的名义取得700亩土地使用权，不但不应被认定为谋取属于香港新纶公司商业机会的侵权行为，相反应当定性为为避免香港新纶公司违约而采取的合法补救行为，更是为各方维护其自身权益而采取的正当经营或交易行为。 撇开案件最终裁判结果，仅就林承恩能否提起本案股东代表诉讼进行分析。案件审理中，原告林承恩能否提起本案股东代表诉讼，是庭审焦点之一。对此，法院认为，林承恩能否依据《公司法》在我国境内提起股东代表诉讼，涉及原告的诉权问题，而诉权属于程序范畴，根据法律适用的一般原则，对程序问题应适用法院地法，即适用我国内陆程序法。林承恩依据《公司法》向法院提起代表诉讼，并未违反法律的禁止性规定，应予准许。 本案中，香港新纶公司与与江西省南昌县小蓝工业园管理委员会签订《合同书》，约定投资设立公司并取得700亩国有土地使用权后，该700亩土地使用权便可能成为香港新纶公司的商业机会（能否成为现实的商业机会还需进一步考虑香港新纶公司是否为之作出努力以及土地出让的具体过程）。 但从《合同书》以及江西新纶公司设立的目的来看，真正直接取得该700亩土地使用权的主体应当是江西新纶公司。只不过香港新纶公司是江西新纶公司的唯一法人股东，江西新纶公司取得该700亩土地也就可以等同于香港新纶公司取得该土地使用权罢了。 笔者认为，本案在某种意义上可视为双重代表诉讼。究其原因，考虑到公司法人人格的独立性，700亩土地使用权如果构成商业机会，也应当是直接属于江西新纶公司的商业机会。鉴于香港新纶公司是江西新纶公司的唯一法人股东，该700亩土地使用权也可以视为香港新纶公司间接的商业机会。 事实上，双重代表诉讼的提起，都因为能够提起第一层代表诉讼的法人股东权利受到影响但事实上无法提起相应诉讼，最终间接影响到第二层级股东的权利。从争议700亩土地使用权最终由万和公司竞得的结果来看，即便李江山等谋取了“属于公司的商业机会”，也应当认定为谋取属于江西新纶公司的商业机会。由于李江山系江西新纶公司的法定代表人，江西新纶公司提起直接诉讼追究李江山损害公司利益责任纠纷显然存在法律上的障碍。 此际，香港新纶公司作为江西新纶公司的股东，自然可以依照《公司法》第151条提起第一层次的股东代表诉讼。因李江山同时也负责香港新纶公司的经营。香港新纶公司显然并无动力且事实上也无法对李江山提起诉讼。林承恩作为香港新纶公司的股东，对李江山提起的诉讼显然是第二层级上的代表诉讼。因此，本案可以说是一起双重代表诉讼。但囿于《公司法》151条的规定，最高人民法院明修栈道暗度陈仓，将700亩土地解释成属于母公司香港新纶公司的商业机会，从而到达实体审理本案的目的，可见用心良苦！ 《公司法司法解释（四）》第31条第1款，将《公司法》第151条的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”等作扩大解释，使之及于全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。事实上，这就从制度上认可了全资母公司的股东可以提起第二层次的股东代表诉讼。因此《公司法司法解释（四）》第35条第2款规定，股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据《公司法》第151条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持。 但是根据《公司法》第151条，提起股东代表诉讼需要经历必要的前置程序，这是因为这一诉权本属于公司的诉权，股东代表诉讼的代位诉讼性质决定了公司起诉不能时才可以由股东提起代表诉讼。因此，双重代表诉讼语境下，前置程序如何设置，司法解释本身并没有给出明确规定。 根据代表诉讼的立法目的，一般也应当经历双重前置程序，即只有原告股东能够证明公司及其全资子公司均事实上怠于或无法行使诉权，第二层次的股东代表诉讼才能够提起。笔者也注意到，司法解释将双重代表诉讼仅仅限制在“全资子公司”的范围之内，而不是一般意义上的“控制关系”，在范围上难免失之过窄。具体实效如何，有待于进一步观察和思考。 www.fyfz.cn 沟通协调请备注【法律博客+职业】 加法博君个人微信qxlhsunny |
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