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法盛金融投资 一、序言 洞察宏观经济形势、了解行业发展情况、寻找优秀的公司和投资团队……发现投资机会向来是一项“技术活”。然而，即使投资者有幸接触到“预期收益良好”的投资项目，也难以避免市场活动的瞬息万变以及人为的操作失误所带来的损失风险。以有限合伙型基金为例，投资者作为有限合伙人（LP）参与投资，而基金所投资的项目长期表现不佳，以致于基金存续期届满后仍无法向投资者兑付投资本金及收益，此时投资者有哪些措施可以收回本金或者减少损失呢？本文就此探讨一二。 二、关于投资人申请退伙 (一) 法律规定 合伙企业法第45条规定，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。 第75条规定，有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，转为普通合伙企业。 (二) 律师提示 在基金项目遇险时，投资者很容易想到的一个方法就是申请退伙。关于退伙，除了上述法律规定，基金合伙协议一般也会对有限合伙人可以申请退伙的情形进行约定，比如需要合伙人会议决议通过或者作为普通合伙人的基金管理人同意等。 从适用阶段来说，申请退伙一般适用于有限合伙企业存续期间。对于有限合伙企业存续期届满但尚未进行清算或者终止的情形，如果投资人申请退伙，而申请退伙的背景正是基金的投资项目回报不理想且退出受阻，这种情况下，很有可能多数甚至全体有限合伙人均有退出意愿。因此单个有限合伙人此时试图通过申请退伙方式要求拿回投资本金的，恐难获支持，这种途径的现实可操作性较差。 三、能否向法院申请对基金合伙企业进行强制清算 (一) 法律规定 合伙企业法第四章第85条至第92条对于合伙企业解散、清算做了相关规定。 根据合伙企业法第85条规定，合伙期限届满，合伙人决定不再经营的，应当解散。 合伙企业法第86条规定“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。 (二) 律师提示 如果基金是有限合伙型，则需要符合我国合伙企业法的相关规定。根据合伙企业法上述规定，基金存续期限届满且未延期的，即已满足合伙企业清算条件。不过由于对于申请对合伙企业的强制清算缺乏具体的程序性文件支持，实务中能否向法院申请就合伙企业进行强制清算存在很大争议。 比如上海市高院在关于非公司制企业清算法律问题的研讨会中经研讨认为“应将根据现行法律法规依法受理作为基本原则。例如，《合伙企业法》第八十六条及《个人独资企业法》第二十七条均规定了相应权利主体可申请法院指定清算人进行清算，当然实践操作确存在具体程序规则不明的困难，如果非公司制企业出现破产原因，则尽量依照破产程序予以受理，通过破产清算程序达到企业清算的目的。此外，非公司制企业强制清算问题不仅是法律问题，还涉及到司法政策导向，高院将上报最高法院研究明确。”因此上海高院在最高院有明确态度之前，可能不受理合伙企业的司法清算申请。 有的法院则表示支持合伙企业的强制清算，比如广东高院。在广东高院审理的孟泉忠、莫树浩合伙协议纠纷、申请公司清算强制清算一案（案号为(2017)粤清终4号）中，广东高院认为：《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条第一款规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”、第三款规定：“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。依照上述规定，人民法院指定清算人后，应组织清算人对合伙企业进行清算。虽然强制清算程序只是在《中华人民共和国公司法》中作出规定，但没有规定强制清算只用于公司，不适合其他企业，不是排他性的规定。一审法院以鹏合企业的清算不能直接适用《中华人民共和国公司法》及其司法解释所规定的公司强制清算程序为由，对孟泉忠等七人申请对鹏合企业进行强制清算不予支持，属适用法律错误，本院予以纠正。 因此，如果投资人希望通过向法院申请强制清算合伙企业而退出的，最好提前了解当地法院对此的司法处理态度。 四、关于能否向仲裁机构申请对基金合伙企业进行强制清算 (一) 法律规定 对于合伙企业能否由仲裁机构裁决解散或者受理强制清算，我国法律尚无明确法律规定。我们来看下公司法相关规定。 根据《中华人民共和国公司法》第180条规定，公司因下列原因解散：(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现。 第181条规定，公司有本法第180条第(一)项情形的，可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 根据《最高人民法院关于撤销中国国际经济贸易委员会2009CIETACBJ裁决（0355）号裁决案的请示复函》（文号为（2011）民四他字第13号）：“根据《中华人民共和国公司法》第181条的规定，仲裁机构裁决解散公司没有法律依据，属于无权仲裁的情形。” 根据我国公司法司法解释（二）第24条规定，公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。 (二) 律师提示 有的基金会在合伙协议中约定相关合同争议由仲裁机构管辖。而我国法律对于合伙企业能否由仲裁机构裁决解散或者受理强制清算尚无明确法律规定。 通过对比公司法规定，我国现行法律规定及最高院观点认为仲裁机构无权受理公司解散及强制清算案件，考虑到我国法律对于公司的监管较合伙企业更为严格，我们倾向于认为，仲裁机构无权对合伙企业解散及清算进行管辖。 实务中，仲裁机构一般对于类似案件亦不予受理。当事人可转而向合伙企业住所地相关人民法院负责清算或者破产事宜的审判庭提交申请。 五、关于投资人能否以基金存在欺诈为由要求撤销合同和返还投资 (一) 法律规定 民法总则第148条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 第149条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销 合同法第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。 (二) 律师提示 如果基金及管理人在推介过程中确实存在欺诈行为，投资人有权撤销合伙协议并要求返还投资本金。 在上海市第一中级人民法院审理的（（2015）沪一中民四（商）终字第1669号）一案中，法院认为，合伙企业和管理人在未与投资项目公司进行业务合作的情况下，即与投资者签订系争合伙协议，并以投资项目名义收取相关款项，属于法律认定的欺诈行为。现投资者据此要求撤销系争合伙协议，合伙企业和管理人共同返还投资款，具有事实和法律依据，本院予以支持。 六、关于能否起诉基金管理人怠于履行职权、未尽勤勉义务，要求赔偿损失 (一) 法律规定 2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局共同发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）规定，资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。 (二) 律师提示 关于基金管理人义务，一般认为包括：（1）在资产管理产品销售阶段，加强投资者适当性管理，就投资项目的管理、风险防范尽到勤勉义务。（2）在项目公司经营情况不利进而影响基金如约兑付的，应积极采取措施，向基金债务人主张债务清偿；如果与项目公司及股东签订有回购协议或者对赌协议的，及时推动相关协议的履行等等，以充分维护投资人权益。 根据一般侵权理论，投资者如果主张基金管理人存在未尽勤勉义务行为的，投资者需就“投资人损失”、“管理人失职行为”、“投资人损失与管理人失职行为之间具有因果关系”以及管理人主观过失承担举证责任。实务中，由于管理人负责管理基金事务，相关资料取证难度较大。 此外，关于“投资人损失”的举证，如果基金尚未进行清算的，法院有可能认定投资者能否核算无法确定。如广东省广州市中级人民法院在ＸＸ亮与深圳中尚创投基金管理有限公司、宁波梅山保税港区中创文达投资合伙企业等物权保护纠纷一案（案号为（2018）粤01民终13011号）中认为，“ＸＸ亮既没有主张解除涉讼《宁波梅山保税港区中创文达投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》、解散中创文达合伙企业或要求退伙，也没有要求对中创文达合伙企业进行清算等。ＸＸ亮就涉案投资是否还能收回款项及收回的款项金额，均处于不明确的状态。ＸＸ亮在出现合伙投资风险时直接要求农行玫瑰园支行、中尚创投公司、中创文达合伙企业承担侵权赔偿责任，赔偿其投资本金200万元及相应利息、律师费等的诉讼请求，欠缺事实及法律依据。” 七、关于提起代位诉讼问题 (一) 法律规定 《合伙企业法》第68条规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。 (二) 律师提示 1. 关于提起代位诉讼，要求相关回购义务人、债务人、侵权人承担相应责任 如果基金在投资过程中与投资项目公司签订有回购协议或者对赌协议，后回购条款或者对赌条款条件已满足，管理人却怠于行使相关权利的，投资人可尝试提起派生诉讼要求基金所投资的项目公司股东履行对赌和回购条款。 同理，如果投资人了解到基金对外享有未收回债权或者第三人侵害基金权益的，亦可通过提起代位诉讼，向债务人或者侵权人主张权利。 在最高院2016年第12期公报案例世欣荣和投资管理股份有限公司与长安国际信托股份有限公司、天津鼎晖股权投资一期基金等合伙协议纠纷一案中，法院认为：“世欣荣和公司在认为合伙企业东方高圣的权利被侵犯时，已经就相关问题向东方高圣及执行事务合伙人发函催告，要求东方高圣向人民法院提起民事诉讼，维护东方高圣的民事权利，东方高圣虽予以响应，但未依法提起民事诉讼，世欣荣和公司遂选择以自己的名义提起诉讼并无不妥，符合法律规定。” 2. 关于代位诉讼管辖问题 关于投资者以自己名义提起代位诉讼，是否适用合伙协议或者合伙企业与其他相关主体签订协议的管辖约定，目前我国法律对此没有明确法律规定。 有的法院认为，投资者可以不受上述协议管辖条款的限制。在广东省深圳市中级人民法院审理的蔡萍、深圳平安大华汇通财富管理有限公司合伙协议纠纷一案（案号为(2018)粤03民终9204号）中，深圳中院认为，本案中，投资者蔡萍以汇通公司、瑞诚公司、崔龙为被告，以自己的名义向一审法院提起诉讼，不属于执行合伙事务，也不代表中融旭康企业。经审查，涉案《平安汇通扬帆瑞诚2号特定客户资产管理计划资产管理合同》在中国证监会备案的合同文本签署页上，未加盖中融旭康企业的公章。即使中融旭康企业、瑞诚公司与汇通公司之间就该合同约定事项已达成仲裁协议，该协议对投资者蔡萍也无约束力。 因此，按照深圳法院观点，投资人可以根据具体案件的法律性质，通过法定管辖规则确定管辖法院。如合同纠纷，应由合同履行地或被告住所地人民法院管辖，侵权之诉则由侵权行为地或被告住所地法院管辖。 |
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