李小武 美团点评法律政策研究院高级研究员,法学博士。 内容摘要 《电子商务法》第38条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”这一款在立法进程中一直饱受争议,如何适用也成为司法部门关注的焦点。无论对“相应的责任”做何解释,都应对行政责任与民事责任进行区分对待。电子商务法第38条第2款对应的罚则第83条,针对的仅仅是平台的行政责任,并不涉及对平台经营者的民事责任的判定。平台经营者的民事责任,仍然应该依据传统的民事侵权理论进行分析。这种分析的结果是,平台违反第38条第2款中的审核义务而需要承担的民事责任,只能是补充责任,特殊情况下是不真正连带责任;而违反第38条第2款中的安全保障义务所承担的民事责任,只能是按份责任。 关键词:安全保障义务 网络平台 《电子商务法》 民事责任 审核义务 《电子商务法》第38条规定:“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。” 第38条第2款的“相应责任”到底何义,最初在立法者内部分歧严重。单就这一条的措词,也经历了从“连带责任”到“补充责任”再到“相应责任”的转变。即便电子商务法四审稿通过以后,作为官方新闻发言人的尹中卿,仍表示了他对通过的第38条第2款的措辞的不满。 由于此前的民商事立法没有类似规定,关于“相应的责任”的范围就成为司 《电子商务法》于今年1月1日实施后,围绕第38条的适用已经有不少案例。其中一些案例围绕第38条第1款,分歧不大。另外一些案例则涉及第38条第2款,不同的法院在判案中似乎对安全保障义务有不同的理解。 总结以上有限的案例,针对第38条第2款,目前的司法观念有: 第一,违反第38条的民事责任和行政责任应该区别对待,行政责任主要是由监管部门执法,而民事责任承担主要通过司法系统判决,司法系统采用的仍然是传统的侵权责任构成要件分析法,采用过错原则。 第二,部分法院认为,电子商务法第38条是侵权责任法第37条在网络空间的延伸。因而,平台是否承担责任完全要看其是否尽责。就网红坠亡案中的平台而言,“安全保障义务内容一般应仅包含审核、告知、删除、屏蔽、断开链接等措施。” 作为争议的背景,学界对于近年来平台责任加重的趋势,基本上达成共识。平台责任加重,主要由如下几方面的原因促成: 1.web1.0web3.0 2.某些特殊领域事关社会各阶层最直接、最现实的利益,对于平台的监管要求逐渐强化,尤其是涉及生命健康领域的食品药品领域; 3.政府监管的能力有限,导致在治理过程中希望更多地借助平台,向平台寻 因而,从法律政策走向而言,平台不应指望其责任的减轻。杨立新教授甚至认为,“网络服务提供者承担连带责任⋯⋯并非是基于共同侵权行为,而是基于公共政策考量而规定的连带责任。”但平台的能力也有限,政府将其职责转移给平台本身的合理性和合法性也受到学者的质疑。 在这样的大背景下,对第38条第2款的理解容易各执一词。 作为消费者保护协会的律师团团长的邱宝昌,显然认为平台如果承担连带责任,对消费者是最好的保护,因此他对四审稿的“相应的责任”的最终通过感到不满。 孟凡哲教授则认为,对旅游电商平台而言,平台的资质审核和安全保障义务是两类义务。如果对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,如允许不具有资质的主体通过平台组织旅游活动、雇佣不具备营运资质的交通工具所有者承运,造成旅游者人身损害的,由于资质并非是造成损害的原因力,因此在这种情况下平台以承担补充责任为宜,即在旅游经营者承担责任后仍然难以完全补偿旅游者的损失时,由旅游电商平台就不足部分进行补充。在旅游电商平台对旅游消费者未尽到安全保障义务的情况下,其失职行为与损害后果之间存在法律上的因果关系,因此以连带责任为宜。在判断电商平台经营者是否尽到安全保障义务的具体因素上,主要考虑其就有关危险对旅游者的提示程度、对旅游经营者的抗风险能力的评估,等等。有关的具体标准还需要在实践中进一步总结。 简单归纳,程啸教授的观点一是认为连带责任事关重大,其设立必须要有很强的法律上的正当理由,二是如果设定为连带责任,将与《侵权责任法》的第37条产生法律冲突,因为第2款规定的是补充责任。这一论理也得到其他一些学者的呼应。 综合以上各种观点,可以认为,伴随着立法中的争议以及立法确定后的各种解释,学界的通识是:第38条第2款涉及平台的行政义务和民事义务,新增的行政义务尤其是第83条的罚则是我国电子商务法的特色。而平台的民事义务,则包括平台的审核义务和安全保障义务。这两类义务对应的责任不同。违反审核义务的责任通常认为是补充责任(尽管特殊的食药领域有更为严苛的特殊规定);而违反安全保障义务则不应该承担连带责任,但具体是什么责任,学者见解各有不同,但普遍认为需要结合实际情况进一步分析。不过,在理论解释层面,将违反安全保障义务之责任定性为按份责任可能更为合理。原因在于,违反安全保障义务之责属于违反法定事由而成立的独立责任,应属自己责任。所谓自己责任,即“行为人就自己的行为给受害人造成的损害,自行承担损害赔偿责任”。而连带责任与不真正连带责任将电商平台与平台内经营者的责任视为“共同体”,补充责任则将电商平台的安全保障义务责任作为侵权责任履行不能或不足的补充,责任履行与否取决于前一顺位责任的履行情况。这两者都不属于自己责任的范畴。所以按份责任才更符合安全保障义务责任的内涵要求。 当然,学说种种,并未动摇如下的根基:平台的过错才是承担其民事责任的基础。 1.平台责任有加重的趋势,属于技术发展和社会变迁使然。第38条第2款的审核义务和安全保障义务也是这一趋势的体现。平台违反审核义务和安全保障义务被要求同时承担民事责任和行政责任。而行政责任则属于电子商务法的新设。行政责任的承担,体现在电子商务法第83条中,但是民事责任如何承担,仍然应该从传统的侵权法学中寻求答案。 2.从既有案例看,电子商务法第38条第2款在司法中的适用余地可能并没有想象中的空间大。电子商务法是一部综合性的法律,所以其适用谦抑性原则,即在特殊法或者专门法里有规定的优先适用哪些特殊法或者专门法,而没有规定的才适用电子商务法。对于第38条第2款中的审核义务,消费者权益保护法的第44条已经有相关规定,而第38条第2款中的安全保障义务,如果认为是传统的安全保障义务的延伸,则早已在侵权责任法的第18条的第2款和侵权责任法中的第37条中有相关规定。如此,只有在上述相关条款难以适用的情况下,电子商务法第38条第2款才有适用余地。诸多司法案例中仅仅提到《电子商务法》第38条作为论理,但实际最后仍然落足于《消费者权益保护法》第44条或者《侵权责任法》第37条,原因或在于此。 3.抛开平台的行政责任被逐渐加码不提,平台因违反第38条第2款中的审核义务而需要承担的民事责任,对照消费者权益保护法的第44条看,就只能是补充责任,即使在最严格的的食品安全法里,平台也仅仅在不能提供联系人和联系方式这一特殊的情况下,才承担连带责任(见食品安全法131条,所以这种责任也通常被称为不真正连带责任);而平台因违反第38条第2款中的安全保障义务所承担的民事责任,既然如程啸教授的分析而言,不应是连带责任,则在大多数情况下,最合理的分析结果只能是按份责任。至于行政责任的承担及其判定标准,本来就是新形势下的创新,不应与民事责任的分析混同,而一些研究和讨论所以“以其昏昏,使人昭昭”,恰恰是因为最初未加区分这两种责任。 |
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