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累积数年实务经验 打造HR常见问题解决之道 从招聘到离职 教您做最有效的HR 13大专题240个问题均来自于司法实践 具有较强的实务操作性和针对性 对审理劳动案件时常遇到的风险点作重点提示 可以作为法律从业人员的参考用书 也可以面向企业的法务、HR和劳动者  - 郑一珺 - 郑一珺,现任浙江律匠律师事务所高级顾问，民革党员，南京大学法律硕士研究生。原浙江省衢州市中级人民法院民事审第一庭法官，从事民商事和劳动争议案件的审理工作近十年。在《法律适用》《人民法院报》等报刊杂志发表论文十余篇，撰写的裁判文书和案例分析多次在全国、省、市各级法院的评选活动中获奖。 -特别提示- 下述风险提示仅为作者新著对每个细分问题的精华摘要 在阅读&理解时如有疑问敬请以纸质图书完整参阅释疑 ∨  风险提示1 用人单位设立分支机构时，应依法登记并取得分支机构的营业执照或者登记证书。用人单位应加强分支机构人事方面的管理，在规章制度或相关合同中明确，分支机构招聘劳动者时，需经用人单位同意，并将劳动者的个人信息、相关资料及档案及时移交用人单位，以避免在用人单位不知情的情况下，分支机构自行招聘劳动者，从而产生劳动纠纷的风险。劳动者在与用人单位的分支机构产生劳动纠纷时，应注意将分支机构和用人单位列为共同当事人，避免因分支机构财产不足以承担责任时导致劳动者受损的情况。 风险提示2 精神障碍患者在一定条件下可成为劳动者。用人单位发现劳动者患有精神疾病时，应根据劳动者所患精神疾病的实际状况决定是否解除与精神障碍患者的劳动合同，而不能一发现劳动者患有精神疾病就解除劳动合同。劳动者患轻微的精神疾病，可以从事一些与其精神状况相适应的工作，在这种情形下，用人单位不应解除劳动合同，否则会面临违法解除劳动合同的风险。 风险提示3 公司股东兼任公司工作人员，为公司提供劳动，接受公司管理，从事公司安排的工作并从公司获得劳动报酬，其与公司之间的关系可能会被认定为劳动关系。所以，公司股东兼任公司工作人员时，公司应与其订立书面聘用合同或劳动合同，以明确双方的权利义务关系。 风险提示4 在司法实践中，母公司委派劳动者到子公司担任法定代表人，一般认定该法定代表人与母公司成立劳动关系。母公司不能想当然地认为其委派到子公司的法定代表人就不是母公司或者子公司的劳动者，从而忽略了书面合同的签订和其他用人单位法定义务的履行。 风险提示5 宗教团体可以成为劳动法意义上的用工主体，宗教团体在用工时，要注意根据《劳动合同法》及相关劳动法律法规的规定，与长期稳定用工的劳动者及时签订劳动合同、缴纳社会保险等；对一些临时性的用工，要注意与受雇人签订劳务合同或雇用合同，以防被劳动仲裁部门或人民法院认定为劳动关系。为宗教团体提供劳动的劳动者也要注意保护自己的合法权益，不要认为与宗教团体之间成立的是当然的劳务关系，要善于适用劳动法律法规保护自己的合法权益。 风险提示6 从劳动关系和劳务关系的区别标准可以看出，劳动关系更能保护劳动者的利益，用人单位在劳动关系中承担着更重的责任，用工成本和风险明显比劳务关系更大。但是劳动关系和劳务关系难以区分，特别是在双方当事人没有签订书面合同、期限又比较短的情况下。所以，用人单位在一些辅助性、临时性的岗位雇佣人员时，应当与该受雇人签订书面的劳务合同或雇佣合同，在合同中明确双方是雇佣关系，而非劳动关系，并将劳务报酬、劳务范围、双方权利义务等约定明确，以避免双方发生纠纷时，被人民法院或劳动仲裁部门认定为劳动关系。对于劳动者来说，到一个用人单位上班，一定要搞清楚自己与用人单位确定的是长期性的劳动关系还是短期性的劳务关系，如果是长期性的劳动关系，则应该尽早要求与用人单位签订劳动合同，同时保存工作证、工位牌、工作制服等证据，以备不时之需。 风险提示7 用人单位与达到法定退休年龄的劳动者之间形成实际用工关系的，双方之间仍可能成立劳动关系。所以，用人单位在招用或留用达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者，但不想与之建立劳动关系的，应与该劳动者签订书面的劳务合同，确定劳务双方的权利义务关系；劳动者达法定退休年龄，用人单位应及时为劳动者办理退休手续或者办理终止劳动关系手续，以此避免未签订书面劳务合同、退休或终止劳动关系手续不全带来的被有关部门认定为劳动关系的风险。 风险提示8 用人单位对劳动者人事档案的保管负有较高的责任和义务，也面临较高的风险。用人单位如不具备妥善保管劳动者人事档案的条件和能力，最好是将人事档案统一放置在当地的人力资源市场，以防人事档案丢失而承担补办和赔偿损失的责任。用人单位如果有条件，能安排专门的封闭场所和专门的档案管理人员保管档案，则要注意尽防盗、防火等妥善保管义务。 风险提示9 根据法律规定，劳动者离开用人单位，用人单位负有1个月内转移人事档案的义务。用人单位不能因不满于劳动者离开，或为了其他任何目的，拒绝转移劳动者的人事档案。如用人单位拒绝履行转移人事档案的义务，可能面临劳动行政部门的处罚，造成劳动者损害的，还要承担赔偿责任。 风险提示10 劳动者认为用人单位的规章制度不合理或不合法，应当通过工会或自行向用人单位提出异议，或向劳动行政部门反映，而不应当将否认规章制度效力的事宜作为劳动争议向人民法院或者劳动仲裁部门提起诉讼或者申请仲裁。  风险提示11 用人单位发出录取通知，劳动者表示同意，劳动合同即成立。劳动合同成立后，用人单位不能随意解除合同，要负担起劳动法律法规规定的用人单位的各项义务。所以，用人单位在发出录取通知前，要慎之又慎，应当在完成对劳动者的体检、对劳动者档案的全面审查，确定劳动者符合录用条件后，才可发出录取通知。如担心劳动者不知用人单位的态度，而去找其他工作，可以向劳动者口头或书面告知用人单位录用的初步意思，但同时要明确最后的决定要在体检或其他审查后才能作出。 风险提示12 用人单位在拟订劳动合同时，要根据《劳动合同法》第17条规定的必备条款逐项展开，切勿遗漏必备条款，否则会面临劳动行政部门的处罚，对劳动者造成损害的，还要承担赔偿责任。而且司法实践中对缺少必备条款的劳动合同是否成立的意见并不统一，如劳动合同遗漏必备条款被劳动仲裁部门和人民法院认定劳动合同不成立，则用人单位还要面临支付二倍工资的困境。 风险提示13 用人单位在录取劳动者时，不能因劳动者填写入职登记表而忽略与其订立书面的劳动合同，只有签订书面劳动合同，才能避免支付双倍工资的风险。这是因为，入职登记表被认定为书面劳动合同，要求非常严苛。在通常情况下，入职登记表不具备劳动合同的主要内容，也不会有双方的共同签章，一般也仅由用人单位保存，这些的入职登记表不能被认定为书面劳动合同。 风险提示14 就业协议明显区别于劳动合同，也不能代替劳动合同。用人单位招聘高校毕业生时，不能当然认为与毕业生签订就业协议，就相当于与劳动者签订劳动合同，将就业协议当成劳动合同来用。如仅有就业协议而没有书面劳动合同，相关部门很可能会认定用人单位未履行签订书面劳动合同的义务，用人单位将面临行政处罚、支付双倍工资的法律风险。 风险提示15 用人单位为重复使用而预先拟制劳动合同时，要注意《合同法》对格式条款进行规制的条款，劳动合同中不要出现免除用人单位的责任或加重对方责任、排除对方主要权利的条款；有免除用人单位责任的必要时，必须对相应的免责条款尽到提示和明确说明义务，如用不同的字体、颜色标注，在劳动合同中加入劳动者关于用人单位已尽明确说明免责条款的声明；劳动合同的内容尽可能做到明确、具体、无歧义，避免因出现有两种以上合理理解的条款而被有权部门作出不利于用人单位的解释。 风险提示16 劳动合同被确认无效后，原则上只向后产生无效的效果，用人单位不得因劳动合同无效而要求劳动者返还工作期间的工资，仅可在因劳动者通过欺诈等手段获取不该有的报酬时，用人单位才可请求劳动者返还。 风险提示17 用人单位在发布招聘公告时，招聘公告中对劳动者的要求应与工作岗位相关，而且不能违反法律规定或有就业歧视之嫌。如用人单位的招聘要求有违法律规定或涉及就业歧视，即使劳动者有所隐瞒或有不实陈述，用人单位也不能因此要求确认劳动合同无效或解除劳动合同。 风险提示18 用人单位在拟制劳动合同时，不仅要注意劳动合同条款的合法性，还要特别注意条款的妥适性。劳动合同即使不违反法律、行政法规的强制性规定，如存在不合理的条款，仍有可能被认定为用人单位借助劳动合同免除自己的法定责任、排除劳动者权利，而被劳动仲裁部门、人民法院确认无效。用人单位切记不可有双方自愿签字合同即有效的思想，也不能只站在自身的立场考虑问题。用人单位需要有“中间思维”，以一个中立的视角对劳动合同中的一些条款进行检查，判断这些条款是否偏离了合理性和妥当性，是否仅为追逐用人单位单方的利益而排除劳动者的正当权利。有条件的用人单位，可以请专业的法律人士帮助拟定劳动合同，或自己拟制好劳动合同后，请专业的法律人士审查是否有违法、违反合理性的内容，并对相应的合同内容进行修改。 风险提示19 用人单位在招用劳动者时要注意到劳动法律法规的规定，除文艺、体育、特种工艺单位，不得招用未满16周岁的未成年人。高强度、高处、有毒有害的工作岗位不得招用16周岁至18周岁的未成年人。用人单位依法招用未成年人的，还要注意《民法总则》关于未成年人实施法律行为须经法定代理人同意的规定。 风险提示20 用人单位在与劳动者签订劳动合同时，以劳动者当场自己签字捺印为原则。这是因为，虽然上述提到的一些情形下代签的劳动合同可认定有效，但用人单位要对劳动合同的签订符合这些情形承担非常重的举证责任，而事实上，这些事实一般很难反映到书面上，用人单位难以提供盖然性程度的证据，劳动仲裁部门或者人民法院通过鉴定或其他方式确认劳动合同非劳动者本人签名时，用人单位极可能面临败诉的风险。如劳动者没有自己签字的能力，可要求本人的近亲属代为签字，并由劳动者当场捺印。一些用人单位对劳动合同的签订缺少有效的管理，在劳动合同上盖上单位公章后即发给劳动者由其自行签字，这是非常不可取的。在司法实践中，我们发现很多类似的情况，劳动者将劳动合同带回家后由他人代签，用人单位将面临因无法举证而承担败诉的风险。所以，劳动合同一定要在用人单位人事管理部门的人员在场的情况下，由劳动者亲笔签名捺印。 风险提示21 用人单位为劳动者办理社会保险登记或足额缴纳社会保险费，是法律、行政法规规定的强制性义务。用人单位应当根据法律规定履行社会保险义务，而不应当通过劳动合同条款或承诺书排除自己的法定义务，这样的合同条款和承诺书违反法律规定，不产生法律效力，根本不能起到降低用工成本的作用，而且还会面临因社会保险费逐年递增产生多缴风险、缴纳滞纳金风险以及被有权部门处罚的风险，得不偿失。 风险提示22 用人单位存在符合劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第4条规定，实行不定时工作制的工作岗位，需要实行不定时工作制的，除与劳动者提前协商取得一致外，还须报劳动行政部门批准。未经批准的情况下，用人单位与劳动者约定实行不定时工作制，不发生法律效力，用人单位仍须按照标准工时计算劳动者的工作时间、加班时间并支付加班期间的加班费。 风险提示23 用人单位不得以任何理由要求劳动者提供担保，包括提供担保人、支付保证金或提供其他担保物，即使劳动者占有用人单位大额财产，用人单位也不得要求劳动者提供担保。用人单位违法要求劳动者提供担保，不仅要返还财物，还要面临行政处罚和承担民事赔偿责任的法律风险。 风险提示24 用人单位在与劳动者商讨劳动合同解除或终止协议前，尽可能将应支付劳动者的工资报酬、经济补偿、工伤赔偿等项目的数额计算清楚，协议约定的支付数额不能过分低于用人单位依法律规定应支付的数额，否则，协议有被撤销的风险。若劳动者受工伤，用人单位应当在劳动者的劳动能力鉴定结果出来以后再与劳动者商谈工伤赔偿的情况，以免约定的工伤赔偿数额过分低于或高于应当支付的赔偿数额。 风险提示25 用人单位应自用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则，自用工起1个月满的次日起，用人单位要承担支付不超过11个月的二倍工资的法律责任。 风险提示26 用人单位要求劳动者签订书面劳动合同的，劳动者有义务签订。劳动者拒绝签订劳动合同，不能向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资。 风险提示27 我们在多年的实践中发现，现在多数用人单位在首次与劳动者建立劳动关系时，会注意到《劳动合同法》的规定，与劳动者签订书面劳动合同。但劳动合同期满，劳动者继续在用人单位上班，很多用人单位会忽视与劳动者续订劳动合同，这导致一些用人单位承担支付二倍工资的责任，这种责任只需稍加注意即可避免。因此，用人单位要特别注意在劳动合同期满后延续用工时及时与劳动者续订书面劳动合同。 风险提示28 新用人单位接收原用人单位安排的劳动者，有义务与劳动者订立书面劳动合同，违反该义务的，应承担支付二倍工资的法律责任。但原用人单位安排劳动者担任法定代表人、高级管理人员、人事部门负责人的除外。 风险提示29 用人单位的高级管理人员应主动要求用人单位与其订立书面劳动合同，以明确双方的权利义务关系。如高级管理人员未与用人单位订立书面劳动合同，也没有聘书等任命文件，不仅双方之间的权利义务难以明确，高级管理人员要求用人单位支付未订立书面劳动合同的二倍工资，也往往得不到支持。 风险提示30 劳动合同期满，因法定原因顺延的，在顺延期间用人单位无须与劳动者订立书面劳动合同。但法定情形消失，劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应及时与劳动者续订书面劳动合同。 风险提示31 用人单位可在劳动合同中与劳动者约定劳动合同自动续期的条款，这样，用人单位在劳动合同期满后可不再与劳动者另行订立书面劳动合同。但此类约定存在的情况下，用人单位不能以劳动合同期满为由终止劳动合同，自动续期的时间应当明确。此外，用人单位还应注意本次劳动合同期满，劳动者是否符合订立无固定期限劳动合同的条件，如符合，自动续期的期限应为无固定期限。 风险提示32 劳动法律法规虽未强制性地要求非全日制用工下用人单位与劳动者订立书面劳动合同的义务，但为明确双方成立的是非全日制用工、确定双方的权利义务，用人单位仍应与非全日制劳动者订立书面合同。 风险提示33 用人单位未在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，应当采取补签劳动合同的方式，而不应采用倒签劳动合同的方式，将签订日期倒签于用工1个月内，否则，倒签的行为将被认定为无效。 风险提示34 劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但用人单位与劳动者协商一致，同意签订固定期限劳动合同。这种情况下，用人单位可选择以下措施应对未签订无固定期限劳动合同支付双倍工资的风险：（1）事先与劳动者签订协议，内容为用人单位已告知劳动者签订无固定期限劳动合同的权利，劳动者愿意放弃该权利，自愿与用人单位签订固定期限劳动合同；（2）事先让劳动者出具承诺书，明确表明签订固定期限劳动合同的态度。 风险提示35 劳动者在用人单位连续工作，并不是说劳动者的工作不能有任何中断的情形。因用人单位原因中断或中断时间非常短等情形下，仍应认为劳动者在用人单位的工作是连续的。需要注意的是，劳动者在医疗期、孕产期、哺乳期、工伤期间暂停工作的，不视为工作中断的情形。 风险提示36 劳动者因用人单位原因，被指派、安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位工作的时间和在新用人单位工作的时间应连续计算，前后时间相加超过10年的，新用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 风险提示37 劳动合同期限是劳动合同的必备条款。用人单位与劳动者订立劳动合同时，双方均需注意将劳动合同期限条款加入劳动合同。如劳动合同中无合同期限，则用人单位和劳动者均会面临对方随时终止劳动合同关系的风险，一些地方的劳动仲裁部门和人民法院还可能将此类合同视为无固定期限劳动合同。 风险提示38 劳动合同到期，劳动者在用人单位的工作时间未满10年，但法定情形导致劳动合同延续致劳动者在用人单位的工作时间满10年，这种情况下，用人单位仍应与劳动者订立无固定期限劳动合同。 风险提示39 被派遣劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，劳务派遣单位有义务与被派遣劳动者订立无固定期限劳动合同。 风险提示40 用人单位不得以协商延长劳动合同期限届满后续订的劳动合同不属于《劳动合同法》第14条规定的条件为由，拒绝与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则将承担支付二倍工资的法律责任。 风险提示41 劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，但用人单位未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，用人单位支付二倍工资的最长期限为11个月。除非劳动者自己提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应及时与符合订立无固定期限劳动合同的劳动者订立无固定期限劳动合同，避免应订立而未订立无固定期限劳动合同而承担支付二倍工资的法律责任。  风险提示42 汽车运输行业中，车辆实际所有人挂靠运输企业营运的情形非常多见。虽然车辆实际所有人聘用的驾驶员与运输企业之间不成立劳动关系，但根据劳动法律法规的规定，运输企业对车辆实际所有人聘请的驾驶员要承担用工主体责任，包括欠付工资支付和工伤待遇赔偿的主体责任，存在较大的法律风险。 风险提示43 网络平台公司与网约工之间的关系一般按双方约定的内容进行确定。所以，网络平台公司在招用网约工时，应当与网约工签订书面合同，以明确双方的权利义务关系，避免约定不明带来的法律风险。 风险提示44 用人单位与快递、送货等工作人员之间可能成立多种法律关系，而法律关系的认定原则上视双方约定的内容而定。所以，用人单位招用快递、送货等工作人员，有必要与此类工作人员订立权利义务明确的书面合同。 风险提示45 企业需要将部分业务外包的，应当与有资质的单位签订承包或外包协议。企业将业务承包给个人的，对个人承包者招用劳动者，给劳动者造成损害的，企业将面临承担连带赔偿责任的法律风险。 风险提示46 具有相应资质的个人将相关资质借给用人单位使用，而实际未提供劳动，这种空挂资质的行为是违反法律强制性规定的，个人和用人单位都会面临行政处罚的风险。而且，对于个人来说，用人单位未支付资质使用费，个人难以通过法律途径向用人单位主张；对于用人单位来说，存在因举证不能导致被有权部门认定双方成立劳动关系的风险。 风险提示47 用人单位与未毕业大学生有成立劳动关系的真实意思，而且双方成立的关系符合劳动关系的基本特征，这种情形下，用人单位与未毕业大学生之间的关系为劳动关系。用人单位在招用未毕业大学生时，不要想当然地认为双方之间不可能成立劳动关系，从而忽视用人单位劳动义务的履行。而应当对照劳动法律法规规定的劳动关系的基本特征，判断双方之间成立的是否是劳动关系，进而决定是否与未毕业大学生订立书面劳动合同。  风险提示48 试用期的起算时间为用人单位与劳动者成立实际用工关系的时间。用人单位与劳动者约定试用期时，应当注意《劳动合同法》规定的试用期的长度，还要注意试用期起算应从实际用工之日开始计算，而非劳动合同签订之日。 风险提示49 用人单位与劳动者约定试用期，必须在劳动合同中予以明确。如用人单位与劳动者通过口头等方式约定试用期，一是用人单位难以尽到存在试用期的举证责任，二是试用期的约定容易被认定无效。在劳动合同中约定试用期是最可靠的做法。 风险提示50 用人单位在拟订劳动合同时，要充分考虑试用期的长度，以使用人单位在试用期内足以考察劳动者是否符合录用条件。不能在劳动合同中约定一个较短的试用期，又以在试用期内未全面考察劳动者为由，延长试用期。 风险提示51 劳动者在试用期间进入医疗期的，用人单位可以中止试用期，待劳动者重新投入工作后恢复试用期，以充分考察劳动者的劳动能力、工作技能、身体条件、道德素质等是否满足录用条件。 风险提示52 用人单位与劳动者续订劳动合同，原则上不得约定试用期。仅在续订劳动合同时劳动者的工作岗位发生变化，而且前后工作岗位工作内容变化较大的情形下，用人单位才可与劳动者约定试用期。 风险提示53 用人单位招用劳动者，实际用工开始第1个月，就要为劳动者办理社会保险手续，为劳动者缴纳社会保险。切不可因劳动者尚处于试用期内而忽视为这些劳动者缴纳社会保险的义务。 风险提示54 用人单位在拟订劳动合同条款时，最好能加入用人单位可根据生产经营需要调整劳动者工作岗位的条款。在调整工作岗位时，尽可能地与劳动者协商达成一致。如确实无法与劳动者达成一致，而用人单位又必须调整劳动者的工作岗位，应当注意调整工作岗位必须具有生产经营的必要性，调整工作岗位的工资水平、劳动条件等应当大体相当，劳动者也有能力适应新的工作岗位，不得违反诚实信用、公序良俗等原则。 用人单位在制定规章制度时，对劳动者的过错行为所列的惩罚措施中，可加入调整工作岗位的惩罚性手段，要注意这种惩罚性手段的必要性和适当性。在劳动者违反规章制度时，要注意证据的固定和保存。 风险提示55 用人单位因所处行业、劳动者的工作岗位性质、生产经营规模等可能调整劳动者的工作岗位，不妨在订立劳动合同时就加入用人单位单方调整工作地点的权利条款。但该约定不能过于宽泛，应当将用人单位调整工作地点的范围至少明确到设区的市。 风险提示56 用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，应及时形成书面文件，劳资双方共同签章确认，固定双方变更劳动合同之合意，以避免无书面变更文件带来的举证困难或被有权部门认定变更劳动合同无效的风险。 风险提示57 用人单位原则上不得减少劳动者的工资报酬、福利待遇，但在劳动法律法规有明确规定、用人单位依法降低或撤销劳动者职务、劳动者不胜任工作调岗、劳动者违反规章制度被惩罚等情形，用人单位可适当降低劳动者的相关待遇。 风险提示58 用人单位在未经劳动者同意的条件下，单方将劳动合同转让给其他用人单位，实际上是解除了与劳动者之间的劳动关系，而使劳动者与其他用人单位之间成立劳动关系。在这种情形下，用人单位的行为很有可能会被认定为违法解除劳动合同，从而承担相应的法律责任。 风险提示59 用人单位在实行不定时工作制和综合工时制之前，除经相关部门批准外，切勿忽略与原实行标准工时制的劳动者协商达成一致的程序，与新加入用人单位的劳动者和续签劳动合同的劳动者签订的劳动合同中应加入实行不定时工作制或综合工时制的条款。  风险提示60 用人单位应根据《关于工资总额组成的规定》第2章规定的工资总额组成确定本单位劳动者工资的项目，计入工资总额的项目不得随意扣减，不得以实物代替工资报酬发放。 风险提示61 劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》将月工作日和月计薪天数作了区分，月工作日为20.83天，而月计薪天数为21.75天。日工资和小时工资的计算以月计薪天数为准。 风险提示62 目前确定加班工资计算基数的通行做法是将一个工资支付周期内应发或实发的正常工资作为加班工资的计算基数，超出一个工资支付周期的提成工资、奖金等均不作为加班工资的计算基数。用人单位在计算劳动者的加班工资时，可以将一个工资支付周期内实发的工资作为加班工资的计算基数，将超出一个工资支付周期支付的工资、奖金排除在加班工资的计算基数范围之外。 风险提示63 劳动者患病或非因工受伤期间的医疗期内，用人单位可按劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条的规定发放工资。劳动者因事请假，用人单位也可以对其请假期间的工资作相应扣减。但劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假、产假、哺乳假期间，用人单位不得扣减工资。 风险提示64 用人单位停产停业期间，劳动者未提供劳动，用人单位应根据所在地的相关规定向劳动者支付不低于当地最低工资标准70%-80%的基本生活费。在确定基本生活费时，还要注意当规定的基本生活费是否包含劳动者个人交纳的养老保险、医疗保险等费用。 风险提示65 用人单位应建立完善的考勤制度，对考勤记录也要有专人妥善保管，避免劳动者用一些不实的工作记录等证据索取超额的加班工资。劳动者在平时的工作中，要注意收集加班记录，如考勤记录、交接班记录、加班记录、用人单位的加班通知等，以备不时之需。 风险提示66 用人单位应分清值班和加班之间的区别，在安排劳动者从事与本职工作无关、非生产性的值班时，无须依《工资支付暂行规定》支付劳动者加班工资，只需支付一定数额的补偿即可。 风险提示67 用人单位在计算保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位劳动者的加班时间时，可以将劳动者的休息时间、用餐时间、睡觉时间等作合理的剔除。 风险提示68 用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定每月支付的工资中包括加班工资，并在工资单中将加班工资单独作为一项列出，如此，人民法院和劳动仲裁部门会认定每月发放工资中包含加班工资。但用人单位不得在劳动合同中与劳动者约定超出法定工作时间的内容，此类条款可能被认定无效。 风险提示69 一些实行计件工作制的用人单位想当然地认为计件工作制不存在加班工资的问题，这种观念是错误的。计件工作制下的劳动者超出法定工作时间工作的，用人单位应当支付加班工资，加班工资根据约定的劳动定额和工资标准进行折算确定。 风险提示70 用人单位经审批实行综合工时制的，在综合周期内的某一时间段，劳动者的工作时间超出法定工作时间，用人单位无须支付加班工资，但综合周期内劳动者的总工作时间超出法定工作时间的，用人单位应当支付加班工资。 风险提示71 用人单位不得与劳动者约定低于劳动法律法规规定的加班工资标准计算加班工资，否则，相应的约定将被确认无效。用人单位少于法定标准发放加班工资的，还要面临承担未及时足额发放工资报酬的法律责任。 风险提示72 用人单位与劳动者约定实行提成工资制的，劳动者在工作时要注意收集与提成工资发放相关的证据。提成工资如在规章制度或考核规定中约定，劳动者要注意保存用人单位的规章制度或考核规定，同时还要注意收集与客户签订的合同、订单、客户打款证明、用人单位业绩考核材料等，以备不时之需。用人单位在制定提成工资规则时，要将提成工资的比例、发放条件写得尽量明确、具体、清晰，制作工资表时，要将提成工资单独列为一栏，将提成比例和数额记入工资表中。 风险提示73 年终奖属于劳动者的工资，用人单位不得随意克扣。用人单位在制定规章制度时，不妨将年终奖规定为特殊福利，不纳入工资范围，规定发放年终奖的条件，并明确中途离职不予发放年终奖金。 风险提示74 除劳动法律法规明确规定用人单位可代扣、减发工资的情形，用人单位原则上不得减发劳动者的工资，否则，用人单位可能面临对减发的工资加付50%-100%的赔偿责任，劳动者还可以即时解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。 风险提示75 用人单位生产经营困难、资金周转受到影响，需暂缓发放劳动者工资的，要注意取得工会书面同意的法定程序，避免出现用人单位有正当理由未及时发放劳动者工资，而仅因忽视法定程序被认定为拖欠工资，从而承担赔偿金的法律责任的情况。 风险提示76 用人单位在劳动规章制度中，对一些够不上严重但有必要进行处罚的违规违纪行为，有必要规定一定的经济处罚措施。这里，不仅要明确违规违纪行为的种类，还要明确经济处罚的数额，而且，劳动规章制度要符合《劳动合同法》第4条规定的程序性要求。在设定经济处罚数额时，要注意合理性，在一个工资支付周期内对劳动者的经济处罚总数额，不得超出劳动者工资的20%。 风险提示77 用人单位对工作岗位相同或相近的劳动者劳动报酬的计算标准和方法应当一致。在规章制度中最好明确各个工作岗位劳动报酬的计算标准和方式，并向劳动者公示。在工资表中，区分基本工资、工龄工资以及随劳动量、绩效变动而变动的其他工资。避免劳动报酬计算标准不清晰、工资组成不明确导致被司法机关认定为同工不同酬的法律风险。 风险提示78 劳动者不能因用人单位拖欠工资报酬而留置用人单位的动产，更不能直接将用人单位的动产低价出卖获取金钱作为工资报酬，否则劳动者将面临承担支付占有使用期间的费用及赔偿该动产市场价的法律责任。 风险提示79 发包单位将业务承包给个人，或者建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对个人承包者招用劳动者造成劳动者工资损失或不具备用工主体资格的组织或自然人不能向劳动者支付工资的，发包单位或者建筑施工、矿山企业应当承担工资清偿责任。 风险提示80 现实生活中，很多用人单位在劳动合同或劳动规章制度中约定除劳动者违反服务期约定和竞业限制约定外的违约金，这些做法都是不合法的。如需要对劳动者违规违纪、给用人单位造成损失等行为进行处罚或主张赔偿损失，可以在劳动合同或规章制度中使用经济处罚、扣减报酬、赔偿损失等词语，切不可使用“违约金”“违约责任”等词语，否则，相应的合同条款或规章制度内容会被认定无效，用人单位将无法向劳动者进行处罚或主张赔偿损失。 风险提示81 用人单位在与劳动者约定违反服务期违约金时，要注意法律对违约金数额的特别限制，即违约金数额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定超过该限额的违约金部分无效。用人单位将劳动者在培训期间的工资报酬等纳入培训费用范畴的，也不具有法律效力。 风险提示82 用人单位与劳动者约定的服务期比较长的，劳动者要注意这种情形下劳动合同期限届满并不意味着劳动合同自然终止，劳动合同期限要顺延至服务期限届满。劳动者不能在劳动合同期满后自行离开用人单位，否则要承担约定的违约金。 风险提示83 用人单位与劳动者约定的服务期长于劳动合同期限，用人单位在劳动合同期限届满时可以终止与劳动者的劳动合同，并依照法律规定支付经济补偿，但用人单位应及时作出终止劳动合同的决定，不能在劳动合同延续较长一段时间后再终止劳动合同。 风险提示84 用人单位向劳动者提供住房等特殊待遇的，可以与劳动者约定服务期，并约定劳动者在服务期内离职，用人单位可要求劳动者返还未履行服务期部分的特殊待遇。由于《劳动合同法》没有规定此情形下用人单位可与劳动者约定违约金，在此类服务期协议中切不可出现“违约金”“违约责任”等用词。 风险提示85 用人单位为劳动者提供诸如岗前培训、轮岗培训等职业培训的，不能与劳动者约定服务期和违约金。只有提供专项技术培训，即针对特殊岗位人员进行的专业技能和专业知识的培训，并为此支出培训费用的，才能与劳动者约定服务期及违反服务期约定的违约金。培训费用包括用于专项培训的直接费用、培训差旅费用和因培训产生用于该劳动者的其他直接费用，这些费用应有支付凭证予以证实。 风险提示86 劳动者存在严重过错，用人单位根据《劳动合同法》第39条规定在服务期内解除劳动合同，也属于劳动者违反服务期约定的情形，劳动者此时要承担违反服务期约定的违约金。劳动者因用人单位的过错，根据《劳动合同法》第38条规定在服务期内解除劳动合同，不属于违反服务期约定的情形，用人单位不得向劳动者主张违约金赔偿。 风险提示87 劳动法律法规并未规定服务期的范围，用人单位可以与劳动者自由协商服务期的长短。但在协商服务期的长度时，用人单位应充分考虑分摊到服务期各个阶段的违约金数额，劳动者则应当考虑自己在该用人单位工作时间的愿景。 风险提示88 劳动法律法规明确规定一些情形下劳动者对用人单位承担赔偿责任，用人单位可与劳动者约定这些情形下的赔偿责任，以明确赔偿数额的大小。但此类赔偿责任的约定不可使用“违约金”“违约责任”等词语，而且赔偿数额不能超过劳动法律法规规定的上限。 风险提示89 用人单位在拟订劳动合同条款和规章制度时，最好加入劳动者因个人原因导致的用人单位经济损失，由劳动者承担赔偿责任的条款。这是因为一些地方的人民法院和劳动仲裁部门裁决由劳动者承担赔偿责任需要劳动合同约定或规章制度规定的前提条件。 风险提示90 用人单位在发布招聘公告时，要避免对劳动者性别、民族、年龄、婚姻状况、籍贯、种族、宗教信仰、健康状况等方面作不合理限制。在做出录用或不录用决定时，也不能以上述不合理的限制条件为由作为不录用劳动者的理由。否则，用人单位将面临承担劳动者的直接和间接经济损失、精神损害抚慰金等民事赔偿责任的法律风险。 风险提示91 用人单位在制定、修改涉劳动者切身利益的劳动规章制度或重大事项时，要注意履行《劳动合同法》第4条规定的民主程序，相关的方案或意见须经职工代表大会或职工大会讨论，最后确定劳动规章制度前要有与工会或职工代表协商的过程。履行上述民主程序时要注意保存会议纪要和协商的记录，并由参与人员签字。未经民主程序制定的直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度有被确认无效的法律风险。 风险提示92 用人单位需要对劳动规章制度已向劳动者进行公示或告知承担举证责任。一些用人单位将告知劳动规章制度和劳动者应当遵守劳动规章制度的内容作为劳动合同的附件，这是一种非常好的方法，可有效减轻用人单位公示劳动规章制度的举证责任。安徽省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2015年）第5条规定：用人单位在与劳动者签订的书面劳动合同中，已明确告知劳动者存在某种特定规章制度，该特定规章制度属于劳动合同内容，人民法院应根据《劳动合同法》关于劳动合同效力的规定审查其效力。除这种方法外，用人单位制作员工手册向劳动者发放的，应有劳动者收到员工手册的记录，用人单位可制作签收劳动规章制度的表格，在发放员工手册时让劳动者签字；张贴劳动规章制度的，应保存能反映张贴日期、地点的照片；通过会议或培训传达的，在会议纪要或培训记录要有传达劳动规章制度的内容，由劳动者签字；在内部网站公示劳动规章制度的，可通过网页截图并现场演示或事前公证的方式完成举证责任；由各部门负责人传达的，举证比较困难，要有各部门传达劳动规章的记录，不建议使用此方法传达劳动规章制度；通过电子邮件发送，需保存发送电子邮件的记录，还要有劳动者同意通过电子邮件接收文件、确认电子邮箱地址的签名。 用人单位对经民主程序制定的劳动规章制度尽到公示、告知义务，劳动规章制度一般发生法律效力。劳动者应当主动学习和了解劳动规章制度，不能以不知道用人单位公示的劳动规章制度为由否定劳动规章制度的效力。 风险提示93 子公司不能想当然认为母公司的劳动规章制度直接可适用于本公司，而忽视《劳动合同法》第4条规定的程序。在适用母公司的劳动规章制度之前，应当依照法律规定，将母公司劳动规章制度适用于本公司的事宜在职工代表大会或全体职工中讨论，并将母公司劳动规章制度以及该规章制度将在本公司施行的内容告知劳动者或向劳动者公示。未经上述程序，母公司的劳动规章制度不能适用于子公司的劳动管理。 风险提示94 用人单位制定劳动规章制度的条款内容如不具备合理性，一旦发生涉该条款的劳动纠纷，该条款将会被确认无效。所以，用人单位在制定劳动规章制度时，要注意规章制度内容的合理性，不能将与工作无关的行为作为惩戒劳动者的原因，惩戒的手段必须与劳动者违反规章制度的严重性相吻合。 风险提示95 用人单位制定的劳动规章制度适用于本单位的所有劳动者，用人单位拟订劳动合同条款时要与劳动规章制度相对照，不要出现劳动合同的内容与劳动规章制度的相关规定冲突。如发生冲突，劳动规章制度的相关规定原则上不对该名劳动者产生效力。 风险提示96 用人单位据以解除劳动合同的规章制度必须明确指向某一种行为，此类规章制度中还应规定劳动者违反时的处罚措施，以及违反达一定程度时用人单位可解除劳动合同的内容。用人单位规章制度中一些提倡、鼓励劳动者为一定行为的倡导性条款，不能作为解除劳动合同的依据，否则用人单位将面临违法解除劳动合同的法律风险。 风险提示97 用人单位在解除与劳动者的劳动合同之前，一定要审慎地对照《劳动合同法》的相关条款，审查解除劳动合同的事由是否符合法律规定，切不可在法律没有规定的条件下解除与劳动者之间的劳动合同。 风险提示98 劳动者享有辞职权和自由择业权。劳动者的辞职权存在一定限制，原则上，劳动者辞职需提前30日以书面形式通知用人单位，试用期内则提前3日书面通知用人单位。只有在符合《劳动合同法》第38条规定的情形下，劳动者才可即时解除劳动合同，而不履行提前书面通知的义务。 风险提示99 劳动合同只有在符合劳动法律法规明确规定的终止条件时才能终止，用人单位不得在无法定终止情形下终止劳动合同，否则，用人单位将面临被认定为违法终止劳动合同的法律风险。 风险提示100 用人单位与劳动者双方在协商签订劳动合同终止或解除协议时，均要认真对照《劳动合同法》规定用人单位支付经济补偿的情形，避免出现用人单位应付经经济补偿的，协议未作约定，或者用人单位无须支付经济补偿的，协议却作出支付经济补偿约定的情况。 风险提示101 用人单位应当按照《劳动合同法》第50条规定，办理解除或终止劳动合同手续，否则将承担相应的法律责任。《劳动合同法》第89条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时，该法第84条规定，用人单位未按法律规定的时间转移档案的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同理，用人单位未及时转移社会保险手续，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。第85条规定，用人单位未及时支付经济补偿金，劳动行政部门责令用人单位支付，用人单位逾期不支付的，还应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。 风险提示102 用人单位在拟订劳动合同内容时，尽量不要订入用人单位承担违约金的条款。这是因为，劳动法律法规对劳动者权利的保护已经较为完备。如果劳动合同中有用人单位承担违约金的内容，一旦用人单位的行为符合违约金支付的条件，用人单位往往将承担双重赔偿，这是毫无必要的。 风险提示103 劳动合同同时符合无效和解除的条件，用人单位或劳动者可以选择要求确认劳动合同无效或解除劳动合同。对于劳动者来说，选择解除劳动合同似乎更为有利。 风险提示104 一些用人单位认为，对处于试用期内的劳动者可以任意解雇。这是一种错误的观念。用人单位解除与试用期劳动者的劳动合同，虽然在条件和证明责任上相对宽松，仍然要符合法律规定的条件，不能以劳动者在试用期怀孕等理由解除劳动合同。用人单位在发布招聘公告时，要注意将与工作相关的身体健康条件、工作能力、资格条件、学历条件、职业道德等录用条件列明，在规章制度中可以特别规定试用期劳动者违反哪些规章制度可以解雇。在与新入职劳动者订立劳动合同或其他协议时，可将上述录用条件订入，也可将业绩指标、工作指标等作为录用条件订入，并明确劳动者不符合这些录用条件时将被解除劳动合同。在发现试用期劳动者不符合录用条件时或违反规章制度时，要注意收集相应的证据，以备不时之需。 风险提示105 用人单位为劳动者提供专项培训费用或特殊待遇而与劳动者约定服务期的，应将试用期排除在服务期之外，因为服务期约定不能限制劳动者在试用期内的辞职权。 风险提示106 一些用人单位认为试用期满后，仍可以劳动者在试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，这种观点是不可取的。劳动部的相关复函对此持明确的相反意见。用人单位在试用期发现劳动者不符合录用条件，在收集相关证据的同时，应及时在试用期内解除与劳动者的劳动合同。在超过试用期后，用人单位不得以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。 风险提示107 除以完成一定工作任务为期限的劳动合同外，用人单位与劳动者约定不符合《劳动合同法》第44条规定的终止情形的条款，为无效条款。如用人单位以此无效条款终止与劳动者之间的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同，将面临承担继续履行、支付赔偿金等法律风险。 风险提示108 劳动者自行离职，没有办理离职手续，用人单位应及时作出因劳动者自行离职解除劳动合同的决定，并送达劳动者，如果劳动者下落不明，无法采用直接或邮寄送达的方式，可以通过公告送达。要注意保存解除劳动合同和送达的相关证据，以免用人单位因无法举证证明劳动者自行离职而承担违法解除劳动合同法律责任的风险。 风险提示109 用人单位提供的劳动合同文本没有劳动合同期限的内容，或者文本上劳动合同期限一栏为空白，劳动者应主动要求用人单位补充劳动合同期限的内容。这是因为，从现行有效的劳动规章看，未定期限的劳动合同关系中，如双方对劳动合同期限无法协商一致的，任何一方均可提出终止劳动关系。 风险提示110 一些用人单位解除与高级管理人员的职务后，想当然地认为劳动合同关系已解除，忽视与高级管理人员协商办理解除劳动合同手续的程序。用人单位解除高级管理人员的职务后，应尊重高级管理人员的选择权，由高级管理人员选择是否作为一名普通劳动者继续工作。高级管理人员不愿继续工作的，用人单位可让高级管理人员提出辞职，然后与其协商一致解除劳动合同。如果该高级管理人员仍愿意在用人单位工作，而且不符合《劳动合同法》规定的用人单位单方解除情形的，用人单位不得单方解除劳动合同，否则将承担违法解除劳动合同的责任。 风险提示111 《劳动合同法》第40条第3项规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化是指不可抗力或不以当事人意志为转移的情况发生重大变化，用人单位主观、可控的情况变化不属于该项规定的范围。用人单位以该项规定解除劳动合同前，还要注意与劳动者协商的程序要求，并做好相关证据的保存。 风险提示112 实践中，我们发现很多劳动者对用人单位不合理的岗位调整，采取不上班的方式消极应对，这种行为是不可取的。用人单位可以旷工多日为由解除与劳动者的劳动合同，而无须支付经济补偿或赔偿金。劳动者应正常到用人单位上班，并积极与用人单位沟通，如用人单位仍坚持调整，劳动者可通过向劳动行政部门反映、提起仲裁等方式保护自己的合法权利，而不应采取违反劳动纪律或劳动规章制度的方式对抗。 风险提示113 劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，即使劳动合同约定的期限到期，用人单位也不能仅以劳动合同期限届满为由解除劳动合同，否则，用人单位的终止或解除劳动合同决定将会被确认无效，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，或要求用人单位支付双倍于经济补偿的赔偿金。 风险提示114 用人单位依据《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同时，应当在送达给劳动者的解除或终止劳动合同通知书上写明解除或终止劳动合同的事由，解除或终止劳动合同的事由必须详细、清晰且符合法律规定，不能用笼统、模糊的用语描述解除或终止事由。要注意保存可证明存在解除或终止事由的证据，以备不时之需。切记不可在解除或终止劳动合同时不说明事由或笼统地说明事由，而在事后补充或变更解除终止事由。 风险提示115 劳动者因患病或非工伤进入医疗期的，用人单位应严格根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》、劳动部《关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的规定，按照劳动者实际参加工作年限和在本单位工作年限，确定劳动者的医疗期。在医疗期内，用人单位不得依照《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同。医疗期内劳动合同期满的，劳动合同应延续到医疗期满止。 风险提示116 用人单位不存在《劳动合同法》第38条的情形，劳动者行使辞职权要注意遵守法律规定的程序，不能一走了之，而应该提前30日书面通知用人单位，在试用期内提前3日通知，保存好书面通知的证据材料，在解除劳动合同时与用人单位做好工作交接程序，避免因违反法定程序而承担赔偿责任的法律风险。 风险提示117 劳动者因用人单位过错解除劳动合同，应当向用人单位书面明示解除劳动合同是因为用人单位的具体过错行为，切不可在辞职申请等书面文件上写明是因个人原因等非用人单位过错解除劳动合同。如劳动者写明因个人原因等非用人单位过错解除劳动合同，事后变更解除事由，人民法院和劳动仲裁部门一般不会对变更后的解除事由进行审查。 风险提示118 用人单位不得在规章制度和劳动合同中规定，劳动者在考核中居末位等级，用人单位可解除劳动合同，而应当将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区别开来。劳动者考核居末位，确因其不能胜任工作，用人单位应当进行培训或调整岗位，劳动者仍不能胜任工作，用人单位可以解除劳动合同。同时要注意收集劳动者不能胜任工作以及培训和调整岗位后仍不能胜任工作的证据。用人单位仅以劳动者在考核中居末等，而不存在法定解除情形下解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，将承担继续履行或支付赔偿金的法律责任。 风险提示119 对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位依法律规定解除或终止劳动合同，或与劳动者协商一致解除劳动合同前，应当为劳动者安排离岗前职业健康检查。在职业健康检查报告出具之前，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同不具备合法性。 风险提示120 劳动者患病或非因工负伤，在医疗期内，用人单位虽不得根据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除劳动合同，但劳动者存在严重过错行为，用人单位可以依《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同。 风险提示121 用人单位应严格按各地规定的高温津贴发放的时间、条件和数额向符合条件的劳动者发放高温津贴。但劳动者不能以用人单位未及时足额发放高温津贴为由要求解除劳动合同并要求经济补偿。 风险提示122 应休未休年休假工资除正常工资外的200%部分，不属于劳动者的工资报酬，劳动者不能以用人单位未发放该笔款项为由解除劳动合同并要求二倍工资。 风险提示123 用人单位在制定规章制度时，可明确规定劳动者违反哪些规章制度的行为属于严重违反规章制度，用人单位可在这些情形下单方解除劳动合同。在确定哪些行为是严重违反规章制度的行为时，应当充分考虑到用人单位的性质和所处行业、用人单位的生产经营秩序和利益、用人单位对劳动者的信赖利益、劳动者的违规次数、违规后的态度等因素，切记不可照搬照抄其他用人单位的规章制度。由于确定哪些行为属于严重违反规章制度，涉及劳动者的切身利益，在制定这些规定时，要严格依照《劳动合同法》第4条规定的制定程序，并以适当的方式向全体劳动者公示。 风险提示124 用人单位应当按约定或习惯发放工资的时间足额发放劳动者的工资报酬，按周期支付的工资报酬最晚不得晚于下一个支付周期发放。用人单位确实存在停业停产等客观原因无法及时足额发放工资报酬的，应当经工会或职工代表同意，并向劳动者作出说明。 风险提示125 用人单位因生产经营需要延长劳动者的工作时间时，要注意保证劳动者劳动者每周至少有一次24小时不间断的休息，也要注意法律规定延长工作时间每日不得超过3小时、每月不得超过36小时的限制。延长工作时间违反上述法定限制的，用人单位不仅要受到行政处罚，而且还要面临劳动者解除劳动合同并要求支付经济补偿的法律风险。社会上热议的“996”工作制，即早上9点上班，晚上9点下班，每周工作6天的工作时间制度，远远超过法律法规规定的延长工作时间之上限，侵害劳动者的休息权。用人单位执行“996”工作制，是一种明显的违法行为。 风险提示126 用人单位未按劳动者的实际工资标准缴纳社会保险费或用人单位缴纳社会保险费的期限不足的，劳动者应及时向社会保险征收机构反映。劳动者对上述事项提起劳动仲裁或提起诉讼，要求用人单位补缴社会保险，或者以此为由要求解除劳动合同并要求经济补偿，劳动仲裁部门和人民法院多不予审查。 风险提示127 用人单位不得通过让劳动者出具承诺或签订协议的方式放弃社会保险，此类协议和承诺书均会被确认无效。用人单位不仅要补缴社会保险，缴纳逾期滞纳金，还将面临行政处罚。劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同的，用人单位还将面临支付经济补偿的风险。 风险提示128 只有在劳动者被人民法院判处刑罚及被人民法院依据《刑法》第37条免予刑事处分的情形下，用人单位才能根据《劳动合同法》第39条第6项规定解除劳动合同。人民检察院作出不起诉的决定，不属于依法追究刑事责任的范围，用人单位不得根据人民检察院的不起诉决定以劳动者被追究刑事责任为由解除劳动合同。 风险提示129 劳动者被错判，后被宣告无罪释放，如宣告无罪释放时劳动者与用人单位之间的固定期限劳动合同未期满，或双方之间订立的是无固定期限劳动合同，劳动者要求恢复劳动合同关系的，用人单位有义务恢复。 风险提示130 用人单位发现劳动者存在《劳动合同法》第39条规定的情形后，应及时调查核实，核实清楚后即时解除劳动合同。如用人单位愿意再给劳动者继续工作的机会，在发现劳动者严重过错行为后5-6个月后，就不得再以劳动者先前的过错行为解除劳动合同。如用人单位在 合理的期间经过后再以劳动者先前的过错行为解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，将面临继续履行劳动合同或支付赔偿金的法律责任。 风险提示131 用人单位根据《劳动合同法》第40条解除劳动合同的，应当先履行提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资的义务。用人单位未履行上述义务的，虽然一般不会因此被认定为违法解除劳动合同，但在劳动合同的解除上存在一定的瑕疵，由此可能会带来一些法律风险。 风险提示132 用人单位可考虑在劳动合同、集体合同或规章制度中设定各个工作岗位的明确工作任务，并以合理的方式向劳动者公开。用人单位要有较强的收集证据的意识，在日常工作中将劳动者的工作完成情况进行记录并由劳动者签字，没有劳动者签字也应该有规范的考核流程能够客观反映劳动者的工作完成情况。在劳动者持续性、较大程度地无法完成工作任务的情况下，用人单位应根据《劳动合同法》第40条的规定，对劳动者进行培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才能以提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资的方式解除劳动合同。 风险提示133 劳动合同不能继续履行，既包括客观上无法履行的情形，也包括劳动者或用人单位主观上的原因导致劳动合同赖以履行的信赖基础丧失，造成劳动合同无法履行的情形。 风险提示134 用人单位违法解除劳动合同，劳动者不仅可依《劳动合同法》的规定要求继续履行劳动合同或要求用人单位支付赔偿金，还可以要求用人单位支付一定时间的工资损失。 风险提示135 用人单位与“三期”女职工解除或终止劳动合同时，要特别注意法律法规对“三期”女职工的特殊保护。如用人单位不能根据《劳动合同法》第40条、第41条的规定解除与“三期”女职工的劳动合同。劳动合同期满，女职工处于“三期”内的，劳动合同应顺延至“三期”结束。 风险提示136 劳动者符合法律、法规规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形，用人单位解除劳动合同时务必注意《劳动合同法》和《工会法》规定的程序要件，即事先将解除劳动合同的事由告知工会，并听取工会的意见。没有成立工会的用人单位，应当将解除事由预先告知当地工会或行业工会。不要因为程序上的瑕疵导致实体上合法、合理解除劳动合同的行为被认定为违法解除劳动合同，从而承担继续履行劳动合同或支付赔偿金的法律责任。如未在事先告知工会，应根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条的规定，不得迟于起诉前补正相关程序。 风险提示137 用人单位根据《劳动合同法》第43条第1项规定终止与工会委员会成员之间的劳动合同时，要注意工会委员会成员的任期时间。如其担任工会委员会职务的时间未到期，劳动合同应延续至任期结束。用人单位不得在工会委员会成员任期届满前依《劳动合同法》第43条第1项的规定终止劳动合同，否则将面临被认定为违法解除劳动合同并承担相应法律责任的风险。 风险提示138 用人单位在制定、修改规章制度时，要结合本单位的实际情况，将单位认为重要的劳动者应遵守的劳动纪律规定在规章制度中。对劳动纪律的规定应当清晰、全面，避免遗漏。对违反哪些规章制度的行为、违反规章制度的程度和次数属于严重违反规章制度的情形作出明确规定。这些规章制度的制定和修改还要遵守《劳动合同法》第4条规定的程序，并向劳动者公示。如规章制度中没有涉及某种劳动纪律，劳动者违反这种劳动纪律，用人单位想以严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，将受非常严格的限制，用人单位还将面临很大败诉的风险。 风险提示139 用人单位在对离职劳动者的品行进行描述时，应客观公正，尽量不要出现对劳动者不利的描述，也不要涉及与工作无关的品行描述。 风险提示140 劳动者根据《工伤保险条例》第36条、第37条解除劳动合同的，不符合用人单位支付经济补偿的条件，劳动者不应要求用人单位支付经济补偿。 风险提示141 用人单位招用劳动者时，可要求劳动者填写送达地址确认书，由劳动者确认可送达的地址、手机号码、微信号、钉钉号等，并明确接收手机、电子邮箱、微信、钉钉的送达方式。同时要明确劳动者应提供准确的送达信息，劳动者在变更送达地址、手机号码、微信和钉钉号时，应及时通知用人单位，如未及时通知，相关文件退回之日即为送达之日，相关电子邮件、信息发送之日即为送达之日。如此可避免日后难以送达的问题。 风险提示142 值得注意的是，经济补偿的工资计算基数与加班工资的计算基数并不相同。加班工资的计算基数是一个工资支付周期内劳动者的实发工资，而经济补偿的计算基数是劳动者的应得工资，包括正常工资、延长工作时间的工资，以及社保和住房公积金的个人缴纳部分，超出一个工资支付周期发放的工资也应按月平均摊入经济补偿的计算基数。 风险提示143 用人单位在计算终止或解除劳动合同的经济补偿时，要注意到2008年1月1日《劳动合同法》施行前后的不同规定，将劳动者在2008年1月1日前后的工作年限分段计算经济补偿。 风险提示144 企业在经济裁员时，要注意保存符合《劳动合同法》第41条规定裁员实体条件的相关证据，还要严格遵守该条规定的程序。选择向职工说明情况并听取意见的，要注意是面向全体职工而非职工代表，裁员初步方案要以合理的方式公示，听取意见可通过召开全体职工大会、座谈会、设置意见箱、部门收集等方式进行。切不可因忽视裁员证据的收集、保存和程序问题被有权部门认定为违法解除劳动合同。 风险提示145 各地人民法院和劳动仲裁部门对已享受新型农村社会养老保险待遇的劳动者能否成为劳动关系的主体存在不同观点，用人单位对已享受新型农村社会养老保险待遇的劳动者应当及时办理退休或终止劳动合同的手续，以防与此类劳动者之间的关系被认定为劳动关系。 风险提示146 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。在计算劳动者的工作年限时，采举证责任倒置的规则，由用人单位对该项事实承担举证责任，劳动者主张在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，属于工作年限的计算问题，也应由用人单位承担举证责任。当然，劳动者如持有工作年限应当合并计算的证据，也应及时向人民法院或劳动仲裁部门提交。 风险提示147 二倍于经济补偿的赔偿金仅在《劳动合同法》中有规定，2008年1月1日前劳动者的工作年限不在计算赔偿金的范围内。 风险提示148 用人单位在发出解除或终止劳动合同通知前一定要谨慎审查，避免出现解除或终止劳动合同的行为违反法律规定的情况。如发出解除或终止劳动合同通知后发现有违反法律规定的情况，又如劳动者在医疗期或女职工在劳动合同存续过程中已怀孕正处“三期”中不应解除或终止劳动合同的，用人单位应及时向劳动者送达撤回或撤销解除劳动合同通知的决定，恢复劳动合同关系。 风险提示149 用人单位要注意不得与高级管理人员、高级技术人员和其他负保密义务人员之外的劳动者签订竞业限制协议，以此留住劳动者或限制劳动者离职后的就业，此类竞业限制协议的效力不能得到人民法院或劳动仲裁部门的认可。 风险提示150 用人单位与高级管理人员和高级技术人员之外的劳动者签订竞业限制协议的，该劳动者应当是负有保密义务的人员。用人单位对劳动者负有保密义务承担举证责任，用人单位提供的证据能够证明劳动者的岗位涉密、劳动者能够接触用人单位的商业秘密等即可。 风险提示151 用人单位和劳动者约定竞业限制，但未约定经济补偿条款时，竞业限制条款仍然有效。劳动者不可以认为缺少经济补偿条款就无须履行竞业限制条款，而在约定的竞业限制期内从事与原用人单位生产经营有竞争关系的工作，否则将承担竞业限制条款约定的违约责任。用人单位在未约定经济补偿的情况下也应当依最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条的规定，按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月支付经济补偿，劳动者月平均工资的30%低于当地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付经济补偿。 风险提示152 用人单位与劳动者签订竞业限制协议时，要注意竞业限制期限不得超过法律规定2年的最高期限。 风险提示153 劳动合同解除和终止并不影响竞业限制协议的效力。劳动者特别要注意的是因用人单位原因被迫辞职和用人单位违法解除劳动合同两种情形，这两种情形下，劳动者仍负有竞业限制义务。劳动者切不可因劳动合同解除可归责于用人单位就认为自己不受竞业限制协议的约束，而从事与用人单位存在竞争关系的工作，否则将面临承担违约责任的风险。只有在用人单位被注销、被宣告破产等用人单位主体灭失或者即将灭失的情形，竞业限制协议才会终止，劳动者在这些情形下可以不履行竞业限制协议约定的义务。 风险提示154 用人单位拟订竞业限制条款时，经济补偿的支付期限最好不要超过一个月。如果用人单位与劳动者约定的经济补偿支付期限间隔过长，影响劳动者生计的，此类约定很可能会被认定为无效。 风险提示155 竞业限制不仅仅适用于劳动者离职后，用人单位也可以与劳动者约定在职期间的竞业限制条款，规范劳动者在职期间的行为。 风险提示156 用人单位想要禁止劳动者离职前或者离职后的竞业行为，必须通过与劳动者个人签订竞业限制协议或者在劳动合同、保密合同中订立竞业限制条款的方式，而不能仅在劳动规章制度中规定劳动者的竞业限制义务或者通过其他方式确定劳动者的竞业限制义务。非与劳动个人协商确立的竞业限制条款，均不对劳动者产生拘束力。 风险提示157 用人单位在竞业限制期内应当按照竞业限制协议及时、足额支付劳动者经济补偿。如用人单位累计未支付经济补偿达3个月，劳动者可以解除竞业限制协议。 风险提示158 用人单位不得通过与劳动者约定在法律、司法解释的规定之外或者高于法定解除条件限制劳动者解除竞业限制协议的权利，如约定劳动者解除竞业限制协议的条件为用人单位未支付经济补偿达4个月以上，此类条款是无效的。 风险提示159 劳动者从用人单位退休后，竞业限制协议仍对用人单位和劳动者具有拘束力。劳动者在退休后仍不得从事与用人单位有竞争关系的业务，用人单位也要按照竞业限制协议的约定支付经济补偿。 风险提示160 竞业限制协议未约定经济补偿的，用人单位应当依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第6条的规定按月向劳动者支付经济补偿。此情形下，用人单位未支付经济补偿达3个月的，劳动者仍享有对竞业限制协议的解除权。 风险提示161 用人单位根据自身需要认为无须继续履行竞业限制协议的，可以通过额外支付劳动者3个月经济补偿的方式解除竞业限制协议。用人单位送达解除竞业限制协议通知的，要注意保存好送达记录。 风险提示162 用人单位不得在当地最低工资标准之下约定经济补偿，否则经济补偿的约定将被确认为无效，用人单位还要按劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月平均工资的30%按月补足和支付竞业限制期间的经济补偿。 风险提示163 用人单位在确定劳动者违反竞业限制义务所需承担的违约金数额时，应综合考虑劳动者的竞业行为可能对用人单位造成的损失、劳动者在用人单位工作时的岗位和工资收入等因素，尽可能地确定一个比较合理的违约金数额。如用人单位确定的违约金数额过高，人民法院或者劳动仲裁部门会对违约金进行调整，调整后的数额可能会低于用人单位的期望值。 风险提示164 用人单位要注意不要与劳动者约定在职期间每月支付经济补偿，此种约定常会被司法机关认定为用人单位将经济补偿和月工资混淆而被确认为无效，即使用人单位确实在月工资外支付经济补偿，也会面临败诉的风险。 风险提示165 劳动者在第一次违反竞业限制约定支付违约金后，不要想当然地认为竞业限制约定就此解除或者终止，自己就可以从事竞业行为。用人单位没有解除或者终止竞业限制约定的意思表示，劳动者仍要依约继续履行竞业限制义务，否则将承担再次或者多次支付违约金的责任。 风险提示166 劳动者违反竞业限制义务，用人单位可以不支付或者要求劳动者返还劳动者从事竞业行为期间的经济补偿，但劳动者遵守竞业限制义务的期间，用人单位仍应当支付经济补偿。 风险提示167 竞业限制协议和保密协议有很多相似之处，但也存在明显区别。保密协议涉及的范围更广，但保密协议如无竞业限制条款不能约定违约金，而用人单位通过保密协议要求劳动者赔偿损失，一是难以举证证明自身损失，二是劳动法律法规对劳动者赔偿损失的数额规定了很多限制。所以，用人单位拟制保密协议条款时，可以将竞业限制条款订入保密协议，如此可更好地维护自身合法权益。 风险提示168 在竞业限制协议纠纷中，用人单位只能向违反竞业限制义务的劳动者主张违约金，而不能要求新用人单位承担连带责任。如新用人单位有共同侵权的行为，用人单位可通过侵权之诉要求劳动者与新用人单位共同承担赔偿责任。 风险提示168 劳动法律法规对集体合同的订立规定了详细的程序。用人单位与本单位职工订立集体合同时，应当严格遵循法定程序，产生集体协商的代表、进行集体协商、经职工代表大会或者全体职工讨论后签订集体合同、将集体合同报送劳动保障行政部门审查，并将生效的集体合同向全体人员公布。 风险提示170 集体合同可以在劳动合同缺乏必要条款或者约定不明时起到补充劳动合同内容的作用，在劳动合同约定的标准低于集体合同时，直接适用集体合同的约定。但集体合同的目的是确立劳动关系设定具体标准，即在集体合同的效力范围内规范劳动关系，而非确定具体的劳动关系和具体的劳动权利义务，其不能代替劳动合同。用人单位不得以存在集体合同而拒绝与劳动者订立书面劳动合同，否则应支付劳动者二倍工资。 风险提示171 用人单位与本单位职工存在有效的集体合同，在协商确定劳动合同内容时，要对照集体合同的相应条款，劳动合同约定的劳动报酬、劳动条件等标准不得低于集体合同，否则，劳动合同的相应条款不产生法律效力。 风险提示172 单个劳动者因集体合同提起仲裁和诉讼仅限于用人单位违反集体合同约定对该劳动者权利造成损害的情形。如用人单位与劳动者约定的劳动报酬低于集体合同约定，劳动者可以通过仲裁、诉讼要求用人单位按集体合同补足劳动报酬。如果用人单位违反集体合同约定并未涉及该劳动者的权利，劳动者不得就履行集体合同争议申请仲裁或者提起诉讼。
风险提示173 用人单位在使用非全日制用工时，要特别注意不得超过《劳动合同法》第68条规定的最高时限。如非全日制工作时间不能满足用人单位的需要，用人单位应当通过多招用非全日制劳动者、实习生或者使用全日制用工的方式，而不能通过安排非全日制劳动者超过法定最高时限加班的方式，否则，用人单位与劳动者的关系将面临被认定为全日制用工的风险，用人单位将承担更重的法律责任，用工成本也将大幅提升。 风险提示174 为明确与非全日制劳动者的权利义务关系，防止发生法律风险，用人单位有必要与非全日制劳动者订立书面劳动合同。 风险提示175 一些用人单位在招用非全日制劳动者时，常会认为无须为这些劳动者缴纳工伤保险费用，或者将工伤保险应缴纳的费用交给劳动者代为缴纳，这是不可取的。用人单位没有为非全日制劳动者缴纳工伤保险费用，或者把工伤保险应缴费用交给劳动者但劳动者未去工伤保险部门缴纳，劳动者一旦在工作中受到伤害，就要由用人单位承担全部工伤赔偿责任，法律风险非常大。所以，用人单位在招用非全日制劳动者时，一定要及时为他们办理工伤保险手续并缴纳工伤保险费用。 风险提示176 用人单位必须为非全日制劳动者缴纳的社会保险仅有工伤保险一种，其余社会保险项目均可以由劳动者自己参保。 风险提示177 非全日制用工下劳动合同解除与终止，不存在用人单位支付经济补偿的情形。所以，非全日制劳动者不能依据《劳动合同法》第46条的规定要求单位支付劳动合同解除或者终止的经济补偿。 风险提示178 用人单位使用非全日制用工，确定非全日制用工的工资标准时，无须与全日制用工的工资标准保持一致，但相同或者相似岗位的非全日制用工的工资标准应当相同。 风险提示179 用工单位在使用被派遣劳动者前，要仔细审查劳务派遣单位是否具备从事劳务派遣业务的资质。如用工单位通过未依法设立的派遣单位使用派遣劳动者的，一旦有纠纷，司法机关可能认定用工单位与劳动者成立事实劳动关系，用工单位将面临支付工资和二倍工资、缴纳社会保险、提供福利待遇、承担工伤赔付责任等用人单位责任的法律风险。 风险提示180 用工单位在使用劳务派遣用工时，要注意《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣用工范围、比例的规定，不能在非临时性、辅助性、替代性岗位使用劳务派遣用工，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。否则，用工单位不仅将面临劳动行政部门的行政处罚，在一些地方还将被认定与被派遣劳动者成立劳动合同关系，用工单位用工的风险和责任将大大提升。同时要注意的是，临时性、辅助性、替代性的“三性”并非必须全部具备，工作岗位符合其中一性即可。 风险提示181 用工单位可以在劳务派遣协议中与劳务派遣单位约定被派遣劳动者的招用条件，但用工单位不应当过度介入劳务派遣单位招用被派遣劳动者的过程，否则，用工单位可能面临劳务派遣行为被确认无效、其与被派遣劳动者成立事实劳动关系的法律风险。 风险提示182 用工单位和劳务派遣单位应当对照劳动法律法规的相关规定和劳务派遣协议的约定明确自己对被派遣劳动者的权利义务。 风险提示183 根据法律规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位在设计被派遣劳动者的工资报酬标准时，要注意不要与本单位相同或者相似岗位劳动者的工资报酬标准产生区别。 风险提示184 劳务派遣单位在对被派遣劳动者多次派遣时，要注意不能应不同用工单位的要求而对被派遣劳动者约定多个试用期。用工单位与劳务派遣单位商谈劳务派遣时，也不能要求劳务派遣单位与已经过试用期的被派遣劳动者再约定试用期，而是要善于使用劳务派遣中的“退回机制”，以保护用工单位自身的合法权益。 【风险提示185】 风险提示185 用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位应当与用工单位承担连带责任。而劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害，用工单位原则上无须承担连带责任，但用工单位存在故意或者重大过失的除外。 风险提示186 用工单位应当督促劳务派遣单位为被派遣劳动者缴纳工伤保险，因为一些地方的人民法院和劳动仲裁部门认为用工单位未尽此类督促义务，被派遣劳动者因工受伤，无法从工伤保险基金取得工伤保险待遇的，用工单位要承担连带赔偿责任。 风险提示187 劳务派遣单位在招用被派遣劳动者时，要仔细审查被派遣劳动者的资质、能力和品行是否符合用工单位的要求。如果被派遣劳动者不符合用工单位的要求，或者因过错导致用工单位损失的，用工单位不仅可以将劳动者退回劳务派遣单位，还可以向劳务派遣单位主张赔偿。 风险提示188 被派遣劳动者因故意或者重大过失导致用工单位损失，用工单位可要求劳务派遣单位和被派遣劳动者承担连带赔偿责任。 风险提示189 劳动者在经过多个工作场所必经的区域时受到伤害，符合工伤认定的条件，用人单位应当及时为劳动者申报工伤。 风险提示190 劳动者因工外出，在就餐、休息、乘坐交通工具等与工作间接相关的活动中受到伤害，符合工伤认定的条件。 风险提示191 劳动者因履行工作职责被他人打伤，符合工伤认定的条件。 风险提示192 职工在上下班途中因交通事故受到伤害，能否认定工伤主要是看交通事故是否是其本人主要责任。职工无证驾驶，但事故不是职工主要责任的，仍应当认定为工伤。 风险提示193 劳动者自身的过失原则上不能成为工伤认定的阻却因素。劳动者违章或违规作业，除非符合《工伤保险条例》第16条规定的情形，应当认定为工伤。 风险提示194 “上下班途中”并非指从工作地到职工住所的最近路线，而是指合理路线的途中。劳动者在上下班时作合理地绕路，或因从事一些日常生活必须活动时作必要的绕路，均属“上下班途中”。 风险提示195 劳动者在“上下班途中”发生交通事故，劳动者或者其亲属应及时报警，由相关机关作出事故认定书或者调查结论。如果没有事故认定书或者调查结论，劳动者本人是否负事故主要责任将难以查清，一些地方的社会保险行政部门还可能会因此作出不予工伤认定的结论。 风险提示196 劳动者提前下班是否属于《工伤保险条例》规定的“上下班途中”，要看劳动者提前下班是否违反劳动规章制度、劳动者提前下班的时间是否在合理的区间内。 风险提示197 职工在工作中解决必需的生理需求时受到伤害，符合工伤认定的条件。 风险提示198 用人单位在招用劳动者时，应当仔细审查劳动者的身份，防止冒名入职的现象发生。如用人单位明知劳动者冒名入职，劳动者因工受伤，如不能从工伤保险基金取得赔偿，用人单位将承担赔偿责任。 风险提示199 劳动者在工作时间和工作岗位，突发疾病经抢救后死亡，时间在48小时以内才能认定为工伤。自医疗机构的初次诊断时间起到劳动者死亡超过48小时的，不能认定为工伤。 风险提示200 用人单位不得将业务转包、违法分包给无资质的组织或者个人，也不得允许无资质的组织或者个人挂靠单位进行生产、经营活动。否则，无资质的组织或者个人招用的劳动者因工受伤，用人单位将承担工伤主体责任。 风险提示201 劳动者非因工作原因，在见义勇为中受到伤害，应当视同工伤，享受工伤保险待遇。用人单位应当及时为在见义勇为中受到伤害的劳动者申报工伤。 风险提示202 劳动者与多个用人单位建立劳动关系，在工作中受伤，劳动者受伤时为之工作的单位是申报工伤和承担工伤责任的主体。 风险提示203 职工因工作原因陪客户饮酒致自己受到伤害，能否认定工伤，各地存在不同的做法。发生此类事故时，用人单位仍应当积极向工伤认定部门申报工伤。 风险提示204 《工伤保险条例》规定的工伤申报期间系可变期间，在符合法律、司法解释规定的条件时，工伤申报期间可以中止。用人单位和劳动者因故错过工伤申报期限的，应当查看法律、司法解释的规定判断是否存在中止的情形，不能仅因超过工伤申报期间就想当然地认为无法认定工伤。 风险提示205 劳动者在参加用人单位、各级工会或者县级以上组织人事部门组织的疗休养活动中受到伤害，应当认定为工伤。 风险提示206 工伤保险待遇中大多数的项目由工伤保险基金负责赔付，少数项目由用人单位负责赔付。因此，用人单位应当自用工之日起每月为劳动者缴纳工伤保险费用，避免因未缴纳工伤保险费用而承担全部工伤保险待遇赔付责任的法律风险。 风险提示207 由于各地的司法实践在职工因第三人侵权导致工伤的处理上，对侵权赔偿和工伤保险待遇是采取就高补充、有限兼得还是部分项目补充的选择存在较大差别，在采有限兼得的地方也存在兼得项目不同的司法实践，所以在处理此类工伤事故事宜时，要注意各地不同的规定和裁判标准。 风险提示208 职工发生工伤后，用人单位应当及时收集劳动关系、工伤的相关材料，务必要在《工伤保险条例》规定的30日内向社会保险行政部门申请工伤认定。遇有特殊情况不能在30日内申请工伤认定的，应当及时向社会保险行政部门申请延长期限。否则，自事故发生之日至工伤认定申请之日发生的医疗费、生活护理费、交通住宿费等一些本由工伤保险基金支付的费用将变为用人单位负担，特别是在伤害比较严重的场合，医疗费、生活护理费等费用数额非常大，用人单位将为未及时申请工伤认定付出沉重的代价，而这些赔偿在用人单位稍微注意工伤认定申请时限、在法定时间内申请的情况下完全可以避免。 风险提示209 五级至十级伤残的工伤职工在用人单位工作期间因严重过错被用人单位解除劳动合同，其仍有权享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，工伤保险基金和用人单位应当为工伤职工支付这两笔费用。 风险提示210 工伤职工与用人单位的劳动合同解除或者终止时离工伤职工退休不足5年，工伤保险基金和用人单位可以根据当地的相关规定对一次性伤残就业补助金或者一次性工伤医疗补助金按比例作扣减。 风险提示211 职工发生工伤，需要将停工留薪期延长到12个月以上的，应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出延长确认申请。 风险提示212 用人单位未依法为职工参加工伤保险，用人单位和劳动者均可以要求将工伤保险待遇中的长期赔付项目改为一次性支付，一次性支付的标准以各地出台的相关规定为准。 风险提示213 用人单位和劳动者均应当依据《工伤保险条例》规定的申请工伤认定期限及时向工伤认定部门申报工伤。劳动者如错过工伤申报期限，且没有司法解释规定的中止情形，可以提起提供劳务者受害责任之诉向用人单位主张侵权赔偿责任。 风险提示214 劳动者在安全生产事故中受到伤害，或者被诊断患职业病，可以要求用人单位赔偿精神损害抚慰金。 风险提示215 劳动者被用人单位解除劳动合同，或者劳动者因用人单位过错被迫解除劳动合同，均符合失业保险金领取条件中的“非因本人意愿中断就业”。 风险提示216 用人单位未依法为劳动者办理社会保险手续、缴纳社会保险费用，导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者可要求用人单位赔偿其无法享受社会保险待遇的损失。劳动者主张社会保险待遇损失应当在达法定退休年龄或劳动合同解除、终止之日起1年内提出，以防自己合理的请求因超过1年仲裁时效而得不到支持。 风险提示217 新入职的劳动者在入职前有工作经历，有权享受带薪年休假，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定。 风险提示218 一些用人单位在本单位的职工疗休养规定中注明职工疗休养假期按《职工带薪年休假条例》规定休假时间（含往返途中），疗休养时间与当年度的年休假时间相抵。这样的规定是不符合法律规定的。用人单位不能以存在此类规定为由将职工疗休养时间与当年度的年休假时间相抵，否则将承担未安排职工带薪年休假和未支付职工应休未休带薪年休假工资的法律责任。 风险提示219 劳动者就工资纠纷直接向人民法院提起诉讼必须同时符合以下两个条件：一是劳动者持有用人单位向其出具的工资欠条；二是诉讼请求不涉及其他争议。如不符合，劳动者应当向劳动仲裁部门申请劳动仲裁，而不应当直接向人民法院提起诉讼。 风险提示220 用人单位和劳动者要注意劳动法律法规对劳动争议案件管辖的特别规定，发生劳动纠纷时，要向有管辖权的劳动仲裁部门和人民法院申请仲裁或者提起诉讼。 风险提示221 用人单位不服劳动仲裁裁决，是向人民法院提起诉讼还是向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，要看劳动仲裁裁决书载明的仲裁裁决类型是一裁终局还是非一裁终局。如果仲裁裁决书未载明，则应根据《劳动争议调解仲裁法》第47条判断仲裁裁决的类型。 风险提示222 用人单位和劳动者对劳动仲裁裁决的部分内容不服，是否需要提起诉讼要看劳动仲裁的整体裁决结果对自身是否有利。实践中此类情形并不鲜见：用人单位或者劳动者对劳动仲裁裁决的部分内容不服，提起诉讼，但法院裁判结果却比仲裁裁决结果对原告更加不利。 风险提示223 用人单位或劳动者不服仲裁裁决结果提起诉讼，后又撤诉，仲裁裁决自人民法院送达撤诉裁决之日起发生法律效力。用人单位和劳动者均不得就仲裁裁决已涉事项再次提起仲裁或者诉讼。 风险提示224 当事人不履行劳动仲裁达成的和解协议，对方当事人可就和解协议的履行事项申请仲裁或者提起诉讼。 风险提示225 用人单位和劳动者要掌握和善于运用劳动仲裁时效制度，对已经超出劳动仲裁时效的申请，在劳动仲裁答辩时应当着重提出。 风险提示226 劳动者要求工伤保险基金和用人单位赔付工伤保险待遇的，应当自劳动能力鉴定委员会对劳动者的伤残作出评定之日起1年内提出，如果劳动者未构成伤残，则应当自劳动者工伤治疗终结之日起一年内提起。 风险提示227 劳动者主张未订立二倍工资的仲裁时效的起算点是用人单位与劳动者订立书面劳动合同之日或者用工满12个月之日，而非劳动合同解除或者终止之日。 风险提示228 用人单位应依《工资支付暂行规定》第6条第3款的规定保存好2年的支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字的书面记录，特别注意在工资表中将加班工资单列，以免举证不能导致重复支付加班工资的后果。 风险提示229 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的，往往要承担劳动者在用人单位连续工作期间用人单位应缴未缴的全部社会保险费用的缴纳责任。 风险提示230 劳动者依据《劳动合同法》第85条的规定要求用人单位加付赔偿金的，应当经过劳动行政部门责令用人单位限期足额支付劳动报酬、加班费或者经济补偿的前置程序，只在劳动行政部门责令用人单位限期足额支付上述费用，而用人单位仍逾期支付的情况下，用人单位才需加付赔偿金。用人单位因故未足额支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，劳动行政部门责令限期支付的，用人单位应在劳动行政部门指定的期限内足额支付，否则，用人单位将面临加付50%-100%赔偿金的法律风险。
★★★★★ 「从招聘到离职：240个人力资源核心问题与风险提示总梳理」 郑一珺·全新作品 从招聘到离职 长按识别即可购入 本书对劳动争议案件处理中的240个法律实务问题作详细分析论述，涉及劳动管理的方方面面，并对劳动争议中存在的风险点作了提示，企业和劳动者通过阅读本书可以在实际工作中注意到这些法律风险，使得他们的行为更符合法律规定。本书面向的读者具有普遍性，可以作为法律从业人员的参考用书，也可以面向企业的法务人员、人事部门工作人员和劳动者。
━ ━ ━ 目 录 CONTENTS ∨ 第一部分 劳动关系的主体与劳动争议的受理范围 Q1：用人单位的分支机构是否能成为劳动法意义上的用工主体？ Q2：精神障碍患者是否具备劳动关系中劳动者的主体资格 Q3：公司股东能否成为劳动法中的劳动者？ Q4：公司的法定代表人能否成为劳动法中的劳动者？ Q5：宗教团体能否成为劳动法意义上的用工主体？ Q6：劳动关系和劳务关系存在哪些区别？ Q7：达到法定退休年龄者能否成为劳动关系的主体？ Q8：劳动争议案件的受理范围如何确定？ Q9：劳动者的人事档案被用人单位丢失，当事人申请仲裁或起诉要求原用人单位补办人事档案并赔偿损失的，是否应当作为劳动争议案件受理？ Q10：劳动者要求用人单位转移人事档案，是否应作为劳动争议案件受理？ Q11：劳动者要求确认用人单位制定的劳动规章制度无效或者撤销劳动规章制度，是否可以作为劳动争议案件受理？ 【典型案例1】张某某诉浙江某某有限公司劳动争议案 第二部分 劳动合同及相关协议的成立与生效 Q12：劳动合同的订立是否需要经过要约和承诺阶段？ Q13：缺少必备条款的劳动合同是否成立？ Q14：入职登记表等文件是否可以视为劳动合同？ Q15：《全国普通高等学校毕业生就业协议书》能否代替劳动合同？ Q16：劳动合同是否属于格式合同？ Q17：劳动合同被确认无效，是否具有溯及力？ Q18：如何认定劳动合同无效情形中的劳动者欺诈？ Q19：如何理解劳动合同无效情形中用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利？ Q20：用人单位与未成年人签订的劳动合同是否有效？ Q21：劳动合同中劳动者的签名为代签，效力如何认定？ Q22：用人单位与劳动者约定减轻或免除用人单位缴纳社会保险费用的条款是否有效？ Q23：未经批准，在劳动合同中约定不定时工作制条款是否有效? Q24：用人单位要求劳动者提供担保，并与劳动者签订担保合同，担保合同是否有效？ Q25：劳动合同解除或终止时，用人单位和劳动者就加班工资、经济补偿、工伤赔偿等事宜达成“一揽子”协议的效力如何认定？ Q26：未订立书面劳动合同二倍工资的支付期限如何认定？ Q27：劳动者故意不签订劳动合同，用人单位是否应支付未订立书面劳动合同的二倍工资？ Q28：劳动合同期满后，劳动者继续在用人单位工作，用人单位未与其续订书面劳动合同，劳动者是否有权要求用人单位支付二倍工资？ Q29：劳动者被原用人单位安排到新用人单位工作，新用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，是否应支付二倍工资？ Q30：用人单位的高级管理人员未签订书面劳动合同，用人单位是否需支付二倍工资？ Q31：劳动合同因法定事由顺延的，用人单位在顺延期间未与劳动者订立书面劳动合同，是否应支付二倍工资？ Q32：双方在劳动合同中约定，劳动合同到期后自动续期，劳动合同期满双方未再订立书面劳动合同，用人单位是否应支付二倍工资？ Q33：全日制用工关系中，用人单位未与劳动者签订全日制用工合同，而是签订非全日制用工合同，用人单位是否应支付二倍工资？ Q34：补签、倒签劳动合同，用人单位是否应支付二倍工资？ Q35：计算二倍工资的工资标准如何确定？ Q36：劳动者符合应签订无固定期限劳动合同的情形，但用人单位与劳动者签订固定期限劳动合同，是否有效？ Q37：《劳动合同法》第14条第1项规定的劳动者在该用人单位连续工作满10年中的“连续”如何界定？ Q38：劳动者非因本人原因到新用人单位工作，在原用人单位和新用人单位前后工作时间累计满10年，是否符合订立无固定期限劳动合同的条件？ Q39：用人单位与劳动者签订的劳动合同未约定期限，能否视为双方签订的是无固定期限劳动合同？ Q40：劳动合同期满后，劳动关系因法定事由延续，劳动者因此连续工作年限满10年，是否符合订立无固定期限劳动合同的条件？ Q41：劳务派遣中，被派遣劳动者符合《劳动合同法》第14条规定的订立无固定期限劳动合同条件，劳务派遣单位是否应与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同？ Q42：固定期限劳动合同履行过程中，用人单位和劳动者协商一致对劳动合同期限作变更，变更后的劳动合同期满，劳动者是否符合《劳动合同法》第14条规定的连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同应订立无固定期限劳动合同的情形？ Q43：应当订立而未订立无固定期限劳动合同，二倍工资的支付期限如何确定？ 【典型案例2】刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案 【典型案例3】北京泛太物流有限公司诉单某某劳动争议纠纷案 【典型案例4】郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案 【典型案例5】陈克斌诉重庆英利房地产开发有限公司劳动争议案 【典型案例6】中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案 【典型案例7】黄仲华诉刘三明债权人撤销权纠纷案 第三部分 劳动关系的认定 Q44：车辆实际所有人聘用的驾驶员与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系？ Q45：网约用工劳动关系如何认定？ Q46：保险公司与保险代理人之间是否成立劳动关系？ Q47：快递员、送奶工、送水工等从业人员与用人单位之间是否成立劳动关系？ Q48：个人承包经营者招用劳动者，劳动关系如何认定？ Q49：空挂资质的个人与用人单位之间是否成立劳动关系？ Q50：用人单位与未毕业大学生之间是否可以成立劳动关系？ 【典型案例8】杨光雄诉天津市旭阳建筑劳务有限公司确认劳动关系纠纷案 【典型案例9】丁风明诉镇江永安器材有限公司劳动争议案 【典型案例10】陈琦诉浙西工程设计院劳动争议案 第四部分 试用期与劳动合同的变更 Q51：试用期的起算时间如何确定？ Q52：用人单位与劳动者口头约定试用期是否有效？ Q53：双方约定的试用期短于法定最高限的，试用期是否可以延长？ Q54：劳动者在试用期间患病或非因工受伤进入医疗期，用人单位是否可以中止试用期？ Q55：用人单位与劳动者续订劳动合同，劳动者的工作岗位发生变化，是否可约定试用期？ Q56：试用期内，用人单位是否应当为劳动者缴纳社会保险？ Q57：用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位？ Q58：用人单位是否可以单方调整劳动者的工作地点？ Q59：劳动合同变更是否一定要以书面形式进行？ Q60：用人单位是否可以单方调整劳动者的工资和劳动条件？ Q61：劳动合同的双方主体是否可以变更？ Q62：用人单位单方变更工作时间制度是否有效？ 【典型案例11】浙江乐源生物工程有限公司诉邱传忠劳动争议案 第五部分 工资报酬 Q63：劳动者工资由哪几部分组成？ Q64：劳动者的日工资、小时工资如何折算？ Q65：加班工资的计算基数如何确定？ Q66：劳动者请事假和病假，用人单位是否可以扣减事假和病假期间的工资？ Q67：非因劳动者原因导致的用人单位停产停业期间，劳动者没有为用人单位提供劳动，用人单位应支付劳动者的工资如何确定？ Q68：劳动者加班的事实如何认定？ Q69：用人单位安排劳动者值班，是否应按法律规定支付加班工资？ Q70：保安、门卫、仓库保管员等特殊岗位的劳动者主张加班工资，加班事实如何认定？ Q71：用人单位与劳动者约定工资中包含加班工资的，如何认定此类条款的效力？ Q72：计件工资制如何计算加班工资？ Q73：综合工时制下加班工资如何认定？ Q74：用人单位是否可以通过劳动合同约定降低劳动者的加班工资标准？ Q75：提成工资的举证责任如何分配？ Q76：用人单位是否可以在劳动合同或规章制度中约定劳动者中途离职，不发放年终奖金？ Q77：如何认定用人单位克扣工资，克扣工资有何法律后果？ Q78：如何认定用人单位拖欠工资？ Q79：用人单位生产经营面临严重困难，是否可以缩短全体劳动者的工作时间，相应减少工资，以代替经济裁员？ Q80：劳动者违反用人单位的规章制度，用人单位是否可对劳动者的工资作惩罚性的扣减？ Q81：如何理解同工同酬？ Q82：用人单位拖欠工资报酬，劳动者是否可以以此为由对用人单位的动产行使留置权？ Q83：发包单位将业务承包给个人，或者建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对个人承包者招用劳动者造成劳动者工资损失或不具备用工主体资格的组织和自然人不能向劳动者支付工资的，发包单位或者建筑施工、矿山企业是否应当承担工资支付责任？ 【典型案例12】长三角商品交易所有限公司诉卢海云返还原物纠纷案 第六部分 服务期、违约金和赔偿损失 Q84：用人单位可以与劳动者约定违约金的情形有哪些？ Q85：用人单位是否可与劳动者任意约定违反服务期的违约金数额？ Q86：用人单位与劳动者约定的服务期长于劳动合同期限，劳动者能否在劳动合同期限届满后、服务期届至前终止劳动合同而无须支付违约金？ Q87：用人单位与劳动者约定的服务期长于劳动合同期限，用人单位是否可以在劳动合同期满而服务期未届满之时终止劳动关系？ Q88：用人单位可否以向劳动者提供住房、车辆、落户等特殊待遇与劳动者约定服务期，劳动者违反特殊待遇服务期约定时是否应支付违约金？ Q89：用人单位为劳动者提供职业培训（包括岗前培训、轮岗培训），是否可与劳动者约定服务期和违约金？ Q90：违反服务期约定的违约金是否仅在劳动者主动离职时才能适用？ Q91：用人单位与劳动者约定的服务期是否有最高限？ Q92：法律规定劳动者承担违约金的两种情形之外，用人单位是否可与劳动者约定其他情形下的损害赔偿？ Q93：因劳动者原因导致用人单位经济损失，用人单位是否可通过扣发工资的形式要求劳动者赔偿？ Q94：用人单位在招聘时有歧视行为，劳动者可要求用人单位赔偿哪些损失？ 【典型案例13】陈泽祥诉邛崃市医疗中心医院人事争议纠纷案 【典型案例14】邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案 第七部分 劳动规章制度 Q95：劳动规章制度的法律性质是什么？ Q96：劳动规章制度制定未经《劳动合同法》第4条规定的民主程序，该劳动规章是否有效？ Q97：劳动规章制度如何向劳动者公示？ Q98：子公司能否将其母公司的劳动规章制度直接适用于本公司的劳动者？ Q99：人民法院和劳动仲裁部门能否对用人单位劳动规章制度的合理性进行审查？ Q100：用人单位的劳动规章制度与劳动合同发生冲突，如何认定各自的效力？ Q101：用人单位能否以劳动者违反倡导性的规章制度为由解除劳动合同？ 【典型案例15】蔡中清诉宝胜科技创新股份有限公司劳动争议案 第八部分 劳动合同的解除与终止 Q102：用人单位在哪些情形下可以解除与劳动者之间的劳动合同？ Q103：劳动者如何与用人单位解除劳动合同？ Q104：劳动合同终止的情形有哪些？ Q105：用人单位在哪些情形下需要支付经济补偿金？ Q106：劳动合同解除或终止后，需要办理哪些手续？ Q107：用人单位与劳动者约定用人单位解除劳动合同的违约金，在用人单位违法解除劳动合同的情况下，劳动者是否可以同时要求用人单位支付违约金和赔偿金？ Q108：劳动者对经济补偿与违约金是否可以兼得？ Q109：劳动合同同时满足无效和解除的条件，应如何选择？ Q110：试用期内如何解除劳动合同？ Q111：用人单位与劳动者在试用期签订服务期协议，劳动者在试用期内提前3日通知用工单位解除劳动合同，是否应承担违反服务期约定的违约金？ Q112：试用期满后，用人单位能否以劳动者不符合录用条件解除劳动合同？ Q113：用人单位与劳动者能否在劳动合同中约定劳动合同的终止条件？ Q114：劳资双方对解除劳动合同的原因存在争议，举证责任如何分配？ Q115：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，也未以其他方式约定劳动关系的期限，是否可以随时解除或终止劳动关系？ Q116：用人单位是否可以依据《公司法》第146条的规定解除与高级管理人员的劳动合同？ Q117：如何认定《劳动合同法》第40条第3项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形？ Q118：用人单位单方调整劳动者的工作岗位，劳动者拒绝到新岗位工作，也未在原岗位工作，用人单位是否可以解除劳动合同？ Q119：连续订立二次固定期限劳动合同或劳动者在该用人单位连续工作满10年，固定期限劳动合同到期，用人单位是否可以终止与劳动者之间的劳动合同关系？ Q120：用人单位在解除劳动合同时没有说明解除事由或以一定事由解除劳动合同，在劳动仲裁或诉讼中补充解除事由或以其他事由解除劳动合同，如何处理？ Q121：用人单位如何终止与因病或非因工负伤劳动者的合同？ Q122：劳动者解除劳动合同造成用人单位损失，是否应当赔偿用人单位的损失？ Q123：劳动者在劳动仲裁或诉讼中补充或变更解除劳动合同事由的，如何认定？ Q124：用人单位可否因劳动者考核居末位解除劳动合同？ Q125：从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，是否有效？ Q126：劳动者患病或非因工负伤，在医疗期内，用人单位是否可根据《劳动合同法》第39条的规定解除劳动合同？ Q127：劳动者能否以用人单位未发放高温津贴为由解除劳动合同并要求经济补偿？ Q128：用人单位未及时发放应休未休年休假工资报酬的，劳动者是否可以此为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？ Q129：如何认定《劳动合同法》第39条第2项规定的劳动者严重违反用人单位的规章制度？ Q130：如何理解《劳动合同法》第38条第1款第2项规定的用人单位未及时足额支付劳动报酬？ Q131：劳动者能否以用人单位违反法律规定延长工作时间为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？ Q132：《劳动合同法》第38条第1款第3项规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费情形如何把握？ Q133：劳动者承诺用人单位可不为其缴纳社会保险，但事后反悔，以用人单位未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同并要求经济补偿，能否支持？ Q134：《劳动合同法》第39条第6项规定的劳动者被追究刑事责任情形如何界定？ Q135：劳动者被错判宣告无罪释放后，能否要求用人单位恢复劳动关系并补发在押期间的工资？ Q136：用人单位依《劳动合同法》第39条规定解除劳动合同，是否有时间限制？ Q137：用人单位依《劳动合同法》第40条的规定解除劳动合同，但未依法履行提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资的程序，是否属于违法解除劳动合同的情形？ Q138：如何认定劳动者不能胜任工作？ Q139：如何认定《劳动合同法》第48条规定的劳动合同已经不能继续履行？ Q140：劳动者根据《劳动合同法》第48条规定要求用人单位继续履行劳动合同和支付赔偿金，并要求违法解除期间的工资损失，如何处理？ Q141：“三期”女职工劳动合同解除和终止如何处理？ Q142：用人单位单方解除劳动合同，但未履行《劳动合同法》第43条规定的程序，是否属于违法解除劳动合同？ Q143：用人单位的工会委员会成员任期未到期，但其作为劳动者与用人单位的劳动合同到期，用人单位是否可终止与工会委员会成员的劳动合同？ Q144：用人单位未制定规章制度或规章制度中未规定某种违纪行为，是否可以劳动者严重违纪为由解除劳动合同？ Q145：劳动者离职时，用人单位能否在离职证明等文件上描述劳动者的贡献和品行？ Q146：工伤职工提出解除劳动合同，用人单位是否应支付经济补偿金？ Q147：解除劳动合同的通知应如何送达劳动者？ Q148：经济补偿金的计发基数如何确定？ Q149：劳动者在用人单位工作的时间跨越《劳动合同法》施行前后，经济补偿金如何分段计算？ Q150：经济裁员未满足法律规定的条件或未经法定程序，是否属于违法解除劳动合同？ Q151：劳动者享受新型农村社会养老保险待遇的，劳动合同是否自然终止？ Q152：如何理解计算经济补偿或赔偿金工作年限时，将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的规定？ Q153：劳动者在用人单位工作年限跨越2008年1月1日，用人单位违法解除劳动合同的赔偿金如何计算？ Q154：用人单位解除劳动合同的通知能否撤回或撤销？ 【典型案例16】包利英诉上海申美饮料食品有限公司劳动合同纠纷案 【典型案例17】梁介树诉南京乐府餐饮管理有限公司劳动争议案 【典型案例18】张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案 【典型案例19】上海冠龙阀门机械有限公司诉唐茂林劳动合同纠纷案 【典型案例20】张建明诉京隆科技（苏州）公司支付赔偿金纠纷案 第九部分 竞业限制 Q155：竞业限制是否适用于全体劳动者？ Q156：如何认定劳动者属于《劳动合同法》第24条第1款规定的其他负有保密义务的人员？ Q157：用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制，但没有约定在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿，竞业限制约定是否有效？ Q158：用人单位与劳动者约定的竞业限制期限超过两年，是否具有法律效力？ Q159：劳动合同解除或者终止后，竞业限制条款是否继续有效？ Q160：用人单位与劳动者约定不按月支付竞业限制经济补偿的约定是否有效？ Q161：用人单位与劳动者约定在职期间的竞业限制条款，是否有效？ Q162：用人单位可否在规章制度中规定劳动者的竞业限制义务？ Q163：如何理解最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条关于因用人单位原因导致3个月未支付经济补偿劳动者可解除竞业限制约定的规定？ Q164：用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定劳动者解除竞业限制协议的条件与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第8条的规定不同，是否有效？ Q165：劳动者退休后，竞业限制协议是否仍对其具有拘束力？ Q166：竞业限制协议中没有约定经济补偿，劳动者按约履行竞业限制，但用人单位累计3个月未支付经济补偿，劳动者是否有权解除竞业限制协议？ Q167：用人单位是否有任意解除竞业限制协议的权利？ Q168：用人单位与劳动者约定竞业限制经济补偿低于当地最低工资标准，经济补偿约定是否有效？ Q169：劳动者违反竞业限制约定的违约金是否可以调整？ Q170：用人单位与劳动者约定竞业限制的经济补偿于在职期间支付，离职后不再支付，此种约定是否有效？ Q171：劳动者因违反竞业限制约定向用人单位支付违约金以后，再次违反竞业限制约定，用人单位是否可再次向劳动者主张违约金？ Q172：劳动者违反竞业限制义务，用人单位是否仍需支付竞业限制的经济补偿？ Q173：保密协议和竞业限制约定有什么区别？ Q174：劳动者离职后违反竞业限制约定加入与用人单位有竞争关系的新用人单位，用人单位可否要求新用人单位与劳动者共同承担违约责任？ 【典型案例21】赵育森诉必佳乐公司经济补偿金案 【典型案例22】张某诉某布料公司劳动合同纠纷案 第十部分 集体合同 Q175：集体合同订立的程序是怎样的？ Q176：用人单位能否以集体合同代替书面劳动合同？ Q177：集体合同的效力是否必然高于劳动合同的效力？ Q178：因履行集体合同发生争议，劳动者能否申请劳动仲裁或者提起诉讼？ 【典型案例23】北京纵横环球科技股份有限公司诉于某劳动争议案 第十一部分 特殊用工 Q179：非全日制用工是否存在加班？ Q180：用人单位是否有必要与非全日制用工的劳动者订立书面劳动合同？ Q181：非全日制用工的劳动者在工作中受到伤害，能否享受工伤保险待遇？ Q182：非全日制用工劳动者的社会保险如何缴纳？ Q183：用人单位解除与非全日制劳动者的劳动合同，是否应当支付经济补偿金？ Q184：非全日制用工的劳动者是否应当与全日制用工劳动者同工同酬？ Q185：未依法设立的劳务派遣单位派遣劳动者到用工单位工作，用工单位与劳动者成立何种法律关系？ Q186：违反“三性”原则的劳务派遣是否有效？ Q187：用工单位提前介入劳务派遣，会产生什么法律后果？ Q188：劳务派遣中，劳务派遣单位和用工单位的权利义务如何分配？ Q189：如何理解劳务派遣中的同工同酬？ Q190：劳务派遣单位、用工单位能否与被派遣劳动者约定多次试用期？ Q191：因拖欠劳动报酬引发的劳务派遣争议，劳务派遣单位和用工单位是否应承担连带责任？ Q192：被派遣劳动者因工受伤，劳务派遣单位和用工单位如何承担工伤保险待遇支付责任？ Q193：在哪些情况下，用工单位可以将被派遣劳动者退回？ Q194：被派遣劳动者故意或者重大过失导致用工单位损失，用工单位是否可以要求劳务派遣单位承担连带责任？ 【典型案例24】上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案 第十二部分 社会保险 Q195：劳动者在经过多个工作场所必经的区域时受到伤害，是否应认定为工伤？ Q196：劳动者因工外出期间，由于工作原因受到伤害的情形如何认定？ Q197：劳动者因工作原因与他人发生纠纷，在纠纷中受到伤害，能否认定为工伤？ Q198：社会保险行政部门在认定工伤程序中能否对受到伤害的职工与用人单位之间是否存在劳动关系进行认定？ Q199：劳动者在上下班途中无证驾驶机动车导致伤亡是否应当认定为工伤？ Q200：劳动者在工作中违章或者违规操作导致自己受到伤害，能否认定为工伤？ Q201：如何认定工伤认定中的“上下班途中”？ Q202：如何认定《工伤保险条例》第14条第6项规定的“非本人主要责任”？ Q203：劳动者提前下班途中受非本人主要责任交通事故伤害，能否认定为工伤？ Q204：用人单位未设置厕所，劳动者在工作时间到用人单位附近的厕所途中受到伤害，能否认定为工伤？ Q205：劳动者冒用他人身份入职，在工作中受到伤害，能否认定为工伤，如认定工伤，工伤赔偿责任由谁负担？ Q206：劳动者在工作时间和工作岗位，突发疾病经抢救在48小时以外死亡的，能否认定为工伤？ Q207：存在挂靠、转包、违法分包情形，工伤责任主体如何确定？ Q208：劳动者见义勇为受到伤害，能否视同工伤？ Q209：兼职人员发生工伤，如何确定工伤责任主体？ Q210：因工作原因陪客户饮酒期间受到伤害，能否认定为工伤？ Q211：工伤认定申请期限是否可变？ Q212：劳动者在参加疗休养时受到伤害，能否认定工伤？ Q213：工伤保险待遇的项目、标准和支付主体如何确定？ Q214：职工在工作中因第三人侵权受到伤害，被认定为工伤，能否向用人单位要求工伤保险待遇并向侵权人要求侵权损害赔偿？ Q215：如何理解《工伤保险条例》第17条第４款规定的工伤待遇等费用由用人单位负担？ Q216：工伤职工存在严重过错符合《劳动合同法》第39条规定，被用人单位解除劳动合同的，是否有权主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金？ Q217：工伤职工离退休年龄不足5年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额是否应当相应减少？ Q218：工伤职工的停工留薪期如何确定？ Q219：超出工伤保险目录和标准的医疗费用由谁负担？ Q220：哪些情况下，一级至四级伤残工伤职工可请求一次性支付工伤保险待遇？ Q221：未经社会保险行政部门认定工伤，劳动者是否可以直接要求工伤赔偿？ Q222：工伤职工或者其近亲属能否向用人单位要求赔偿精神损害抚慰金？ Q223：如何理解失业保险金领取条件中的“非本人意愿中断就业”？ Q224：用人单位没有为劳动者缴纳养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇，劳动者要求用人单位赔偿损失，损失数额如何确定？ Q225：新入职劳动者的年休假天数如何计算？ Q226：用人单位或者工会安排劳动者进行旅游、疗休养，旅游、疗休养的天数是否能抵扣劳动者年休假的天数？ 【典型案例25】安民重、兰自姣诉深圳市水湾远洋渔业有限公司工伤保险待遇纠纷案 【典型案例26】伏恒生等诉连云港开发区华源市政园林工程公司工伤待遇赔偿纠纷案 【典型案例27】候宏军诉上海隆茂建筑装潢有限公司劳动合同纠纷案 【典型案例28】重庆市涪陵志大物业管理有限公司诉重庆市涪陵区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案 【典型案例29】孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案 【典型案例30】上海温和足部保健服务部诉上海市普陀区人力资源和社会保障局工伤认定案 【典型案例31】北京国玉大酒店有限公司诉北京市朝阳区劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案 【典型案例32】杨庆峰诉无锡市劳动和社会保障局工伤认定行政纠纷案 【典型案例33】王长淮诉江苏省盱眙县劳动和社会保障局工伤行政确认案 【典型案例34】吴洪发、卢泽英诉重庆市北碚区工伤保险管理所工伤保险待遇纠纷案 【典型案例35】龚金荣诉淅川县第二小学养老保险待遇纠纷案 第十三部分 裁审程序 Q227：我国的劳动争议处理程序是怎样的？ Q228：用人单位拖欠工资，劳动者是否可以直接向人民法院提起诉讼？ Q229：劳动争议的仲裁和诉讼管辖如何确定？ Q230：劳动争议的当事人如何确定？ Q231：如何区分一裁终局的劳动争议和非一裁终局的劳动争议？ Q232：当事人就仲裁裁决中的部分内容提起诉讼的，仲裁裁决的其他部分是否发生法律效力？ Q233：当事人对仲裁裁决不服提起诉讼，在诉讼过程中撤诉或者按撤诉处理的，仲裁裁决是否发生法律效力？ Q234：当事人一方不履行仲裁程序中自行达成的和解协议，对方当事人是否可以再次申请仲裁？ Q235：当事人申请劳动仲裁时已超过仲裁时效，应如何处理？ Q236：劳动者向用人单位主张工伤保险待遇的仲裁时效从何时起算？ Q237：未订立书面劳动合同二倍工资的仲裁时效如何确定？ Q238：加班工资的仲裁时效如何确定？ Q239：劳动者要求用人单位缴纳社会保险费用的仲裁时效如何确定？ Q240：劳动者依据《劳动合同法》第85条规定向用人单位主张加付赔偿金，是否要经过劳动行政部门处理的前置程序？ 【典型案例36】彭某诉广州市强业公司劳动争议案 【典型案例37】罗某诉连城县新泉电冶厂劳动争议案
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来自： wenxuefeng360 > 《法律出版社》
