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连载 | 企业法律风险提示与律师建议229条之:劳动用工篇

2015-07-06  lgzlawyer



作者:“首席法务”,转载请注明出处。


风险提示41 招聘员工时,存在职工提供虚假资格证件的风险,会损害企业招聘技能岗位的目的。

建议:把附件作为本合同组成部分,这是合同条款往往不能代替的。

1、劳动者的身份证、学历证书、技能证书等证件复印件作为附件;

2、用人单位的招聘用人条件和要求可以附件;

3、用人单位合同签署委托代理人的,授权委托书应作为附件;

4、其他双方认为的附件。

风险提示42 签订劳动合同后,用人单位如未将劳动合同文本交付劳动者的,根据《劳动合同法》第八十一条可能承担赔偿责任。

建议:合同双方正式签订劳动合同后,交付劳动者,并由劳动者签署收到:本人已理解并将自觉遵守合同内容。

上述条款可以在劳动合同文本的结尾注明,这样,提醒劳动者在签署合同前要仔细阅读合同内容,并承担相应的法律风险;用人单位将劳动合同文本交付劳动者以此为证,这比另行建立合同交付名册更简便和具有可操作性。

风险提示43 不签订书面劳动合同的不利后果,以及劳动者不愿签订劳动合同时如何应对。

建议:《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。建议:企业要有合同意识,无论劳动合同质量内容好坏,签订一份书面合同是必须的。经常有职工不愿意签订劳动合同,此种情况下,最好由职工出具一份书面承诺或声明,言明是其自己不愿签约,并放弃双倍工资的请求。

风险提示44 职工自行加班是否应当支付加班费。

建议:由于现在大部分用人单位采取的是标准工时工作制,即俗称的八小时工作制,不定时工作制并未被大部分用人单位所采用,而电子考勤又在用工实践中大量普及,实践中出现了一些劳动者在工作时间消极延误,而利用八小时工作时间之外进行加班的情况。“用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”因此,应在劳动合同或单位规章规定员工加班审批制度。

风险提示45 劳动者严重违反用人单位规章制度的理解与适用,用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象的概念变为可操作性条款,这非常重要。

建议:用人单位应当根据本单位的实际情况在规章制度中确定“严重”的标准,并遵循规章制度制定、修改的民主程序,且向劳动者公示。

风险提示46 规章制度必须经过公示程序才合法有效,公示的证据效力存在隐患。

建议:甲方的规章制度,通过职工手册、内部网站、公告栏、职工大会或代表大会、学习讨论会等形式公布,或者由劳动者签收。

用人单位不管以哪种方式公示或告知规章制度,应当保留书面的资料,例如公告照片、会议纪要、座谈会记录等,以便证明劳动者知道或者应当知道规章制度的规定。如此,规章制度方可以作为管理或者处理劳动争议的依据。

风险提示47 劳动者提前解除劳动合同应注意两点:一要注意用人单位是否为劳动者提供了专项培训费用对劳动者进行了专项技术培训,且约定了服务期;二要注意劳动者提前通知的日期。

建议:第一种情况下,即使劳动者履行提前30日通知的义务,仍可追诉劳动者按服务期约定支付出资培训违约责任;第二种情况提前通知的日期一定要符合法律规定,否则劳动者擅自离职造成用人单位的经济损失,用人单位可追究劳动者相关的赔偿责任。

风险提示48 劳务派遣单位或用工单位违反劳动合同法的相关规定给被派遣劳动者造成损害的,二者承担连带赔偿责任。

建议:用工单位应当慎重选择劳务派遣单位,因为用工单位可能会因劳务派遣单位的违法行为而与其承担连带赔偿责任。

风险提示49 劳务派遣用工单位应当履行的法定义务很多,如执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和报酬情况;支付加班费、绩效奖金,同工同酬;必要的岗位培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;被派遣劳动者有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定情形的,用工单位才可以将其退回劳务派遣单位。

建议:劳务派遣单位和用工单位应当订立全面、详细、明确的劳务派遣协议,并严格按照协议履行各自义务。该协议只对劳务派遣单位和用工单位有效,不能影响被派遣劳动者的法定权利。

风险提示50 协商支付经济补偿与劳动者事后反悔的问题的处理。

建议:实践中用人单位和劳动者就经济补偿达成协定的情况比较多,为避免劳动者领取经济补偿后又申请仲裁、提起诉讼的风险,用人单位和劳动者签订协议书将劳动关系产生的权利义务全部解决完毕。

风险提示51 劳动合同期满后,劳动者仍在原单位工作,原用人单位未表示异议的,但也未办理终止或者续订劳动合同的,该如何处理?

建议:应当及时订立书面劳动合同。《劳动合同法》明确规定建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。否则一当发生纠纷,则承担双倍工资的风险。

风险提示52 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者申请支付令的应对。

建议:用人单位接到支付令如何处理:(1)拖欠属实的,在支付令期限内(15日内)支付,避免进入强制执行程序;(2)对支付令有异议的,应当及时提出书面异议:依照《民事诉讼法》的规定,用人单位在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序,支付令自行失效,应当对支付的数额或者支付的理由提出书面异议。

风险提示53 用人单位能否单方调整劳动者的工作岗位或降低劳动者的工资?

建议:除非用人单位有证据证明劳动者不能胜任工作而有调整工作岗位之必要的情况下,不能单方强制变更劳动者工作岗位。因此,用人单位只有在两种情况下方可作出变更工作岗位的决定:一是与劳动者协商一致,二是有证据证明劳动者不能胜任现任工作岗位的工作。当用人单位违反了上述规定单方强行调整劳动者工作岗位的情况下,劳动者有权要求用人单位恢复原工作岗位、继续履行原劳动合同。

风险提示54 劳动者不能胜任本职工作,用人单位调整工作岗位,但是,如何认定劳动者不能胜任工作?

建议:这种情形下岗位的变更可不经劳动者同意,属于用人单位的用工自主权。但是,如何认定劳动者不能胜任工作,这需要用人单位举证证明。另外,用人单位依法调整劳动者的工作岗位,不能调整劳动者的工资。

风险提示55 解除劳动合同,企业要支付职工经济补偿金,是否有办法避免解除时的损失。

建议:法律规定七种情形下,劳动合同解除,企业要支付职工经济补偿金。七种情形大多数是因企业有违法行为,职工提出解除。特别强调:用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的情况下,企业仍需支付经济补偿金。实践中往往有企业对职工不够满意或职工对企业不满意,双方均有意愿解除合同的情况,此类情况发生时解约程序大有讲究,企业要避免经济补偿金外的负担。比较妥当的操作办法是如由职工以辞职报告的形式提出,企业应做解约请求的接受方,而不是发起方。此种情况下企业不需支付补偿金。

风险提示56 解除劳动合同经济补偿繁琐,如何计算?

建议

1、经济补偿标准:经济补偿取消了最高不超过12个月的限制,除非劳动者的月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍,按照三倍的标准工资标准作为基数计算补偿,经济补偿的最高年限最高不超过12年。

2、经济补偿工作年限的计算方法:(1)在本单位工作年限六个月以上不满一年的,按照一年计算;不满六个月的,支付半个月工资的经济补偿。(2)劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的,劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的,新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时,不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。(3)用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

风险提示57 企业如何用经济手段管理、调控职工。

建议:《劳动合同法》立法立场是偏重于对劳动者权益的保护,所以在制度设计上更多考虑劳动者的利益,除对专业技术培训过并约定服务期以及有保密义务和竞业限制义务的人员可以在合同中约定违约金外,对其余人员是不能约定违约金的,更不能罚款。这对企业用经济手段管理职工出了难题。我们的建议在经双方同意的职工手册或经职代会等民主程序产生的企业制度中设定相关内容,在保障职工基本收入的前提下,将诸如奖励之类工资外收入作为考核内容进行细化分解,以奖励作为调节杠杆。

风险提示58 已签订两次固定期限劳动合同,第三次签订时,或连续工龄已满十年的劳动者,再行签订劳动合同时,如何约定劳动合同期限?

建议:《劳动合同法》明确规定,已签订两次固定期限劳动合同,除劳动者明确提出签订固定期限劳动合同外,应当签订无固定期限劳动合同,否则,如劳动者提出异议,则用人单位应承担双倍工资。因此,已签订两次固定期限劳动合同的,如劳动者提出仍签订固定期限劳动合同的,则应在劳动合同书上由劳动者本人注明:“因本人要求签订固定期限劳动合同”,并由劳动者签名。

风险提示59 企业规章,内部法律。

建议:企业规章制度的制定、修改必须遵循劳动合同法的民主程序,必须向劳动者公示,内容必须符合法律规定。如果忽略这一点,规章制度将不能作为企业用工管理的依据。建议注意保留职代会或者全体职工讨论、协商规章制度的书面证据。保留员工手册签收记录、规章制度培训签到记录、规章制度考试试卷等方法都是证明企业公示规章制度的良好证据。

风险提示60 劳动争议解决程序繁琐复杂,实务中注意什么?

建议

1、劳动争议“一调一裁两审”的处理机制中,调解程序是一个自愿程序,当事人不愿调解的,可以直接向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁是劳动争议案件的前置程序,未经仲裁处理的劳动争议案件法院不予受理。劳动争议仲裁不收费;人民法院受理劳动争议案件每件收费10元。

2、《劳动争议调解仲裁法》第二条用列举的方式明确了劳动争议案件的受理范围。实践中,有关劳动争议的规章、司法解释中规定了以下情形不属于劳动争议:

1)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷;

2)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷;

3)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷;

4)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷;

5)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷;

6)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷;

7)劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的主体不适格为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,经审查,确属主体不适格的,裁定不予受理或者驳回起诉;

8)劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围,当事人不服,依法向人民法院起诉的,裁定不予受理或者驳回起诉。

3.劳动争议仲裁时效包括一般时效和特殊时效。

4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释[2006]6号)规定了用人单位负举证责任的情形:因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任。

5.适用一裁终局的小额标的案件有金额限制,即不超过当地最低工资标准十二个月金额。

风险提示61 企业对用工兼职如何规范?

建议:作为用人单位已明示,劳动者不得在其他单位兼职。征得单位同意的,可以兼职;作为劳动者应当知悉自己违约兼职经劝说不改正的,用人单位有权解除劳动合同。

有部分人群禁止从事兼职工作。主要如下:国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理;董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动;教师、医务人员、公务员和现役军人等不得担任直销企业的直销员;凡掌握《科学技术保密规定》确定为国家科学技术秘密的科技人员,未经用人单位许可不得兼职;用人单位有规章制度禁止劳动者兼职的,劳动者不得兼职。

目前对兼职劳动者的法律规定还不够完善,但兼职劳动者与用人单位建立的同样是劳动关系,受劳动法的保护。

风险提示62 年休假工资的计发。

建议:对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。

日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。

风险提示63 工伤认定的申请时间。

建议

1、所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

2、工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

3、用人单位未参加保险的法律后果

未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

风险提示64 社会保险的缴纳。

建议:个人的缴费基数以上一年度本人工资总额为本年度个人加纳社会保险费的基数。参保单位以全部从业人员个人缴费基数之和作为单位缴费基数。

从业人员个人工资总额低于上一年度全市职工平均工资60%的,以上一年度职工平均工资的60%作为缴费基数;高于职工平均工资300%的,以平均工资的300%作为缴费基数。

风险在于:如果用人单位没有及时足额缴纳,劳动者可以随时以此为理由解除劳动合同,用人单位要支付经济补偿。

风险提示65 劳动者拒绝签订书面劳动合同的情况如何办?

建议

1、第一种情况:用工之日起一个月内的,用人单位书面通知劳动者终止劳动关系,不必支付经济补偿。

2、第二种情况:用工之日起超过一个月,不满一年没有签订书面合同的,用人单位应当向劳动者每月支付2倍工资,要补签书面合同;劳动者不补签的,用人单位可以终止劳动关系,但要支付经济补偿。

用人单位支付两倍工资的起算时间:用工之日起满一个月的次日,截止时间为补定书面劳动合同的前一日。





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