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写在 前面 + 2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），自2019年2月1日起施行，并进一步开宗明义指出：“依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展”，《建设工程司法解释二》针对建设工程合同效力、工期、实际施工人、工程质量、工程鉴定、工程价款优先权、工程价款结算等司法实践中常见性、多发性的法律问题，在《建设工程司法解释一》实施多年的审判实践基础上，又进一步进行了理论归纳和梳理总结，有助于建设工程施工合同纠纷的统一裁判标准，有助于确保法官自由裁量权的正当性和统一性，有助于促进我国建筑业市场健康、稳定、可持续发展。2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》），2019年12月26日,最高人民法院发布《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称2019年《民事证据规定》），对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。 ▼ 根据《九民会议纪要》 2019年《民事诉讼证据规定》撰写 ★ 法理辨析 以最高人民法院审判案例为对象 简明扼要阐明理论问题 ★ 裁判观点 以最高人民法院的权威裁判观点为依据 归纳裁判要旨 ★ 类案精要 首创类引词检索 快速指明类似问题解决方案 ▲ 本书依据并结合最新发布的最高人民法院《九民会议纪要》、最高人民法院《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》撰写,覆盖相关建设工程施工合同案例，解析疑难法理问题，提供便捷类案检索。 ▲ 本书全力为建设工程施工合同领域纠纷提供务实有效的解决之道，提取近600件最高人民法院建设工程施工合同案例，设计出法理辨析→裁判观点→类案精要三步法，清晰地向读者呈现该领域的重点、难点、热点问题的法律依据与判决思路。 2004年10月25日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》），自2005年1月1日起施行15年来，对于保障建设工程质量，维护建筑工人的合法权益，统一司法裁判标准，规范建筑市场行为发挥了非常重要作用。2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》），自2019年2月1日起施行，并进一步开宗明义指出：“依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展”，《建设工程司法解释二》针对建设工程合同效力、工期、实际施工人、工程质量、工程鉴定、工程价款优先权、工程价款结算等司法实践中常见性、多发性的法律问题，在《建设工程司法解释一》实施多年的审判实践基础上，又进一步进行了理论归纳和梳理总结，有助于建设工程施工合同纠纷的统一裁判标准，有助于确保法官自由裁量权的正当性和统一性，有助于促进我国建筑业市场健康、稳定、可持续发展。2019年11月8日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称《九民会议纪要》），2019年12月26日,最高人民法院发布《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称2019年《民事证据规定》），对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。 从司法适用的角度来看，我国属于成文法国家，裁判方式采典型演绎推理的“大前提＋小前提＝裁判结论”的逻辑三段论模式，人们在遇到建设工程施工合同纠纷时，第一反应就是希望“一把钥匙开一把锁”，及时找到具体准确的法律条文，在证据裁判主义和证明责任理论等前提下，查明案件事实，及时解决纠纷。但法律是立法衡平各种利益的产物，在一定时空的固定成文法的特质下，任何一个法条都不可能解决个案中所有的枝节问题，任何一部法律也都不可能解决纠纷中的所有问题，更何况“任何成文法都不可能将社会生活的方方面面规范无遗，况且社会的发展又总是处于变动不居的状态”，正是由于社会总是处于不断的发展进步中，加之立法和司法解释本身的“滞后性”，因此，法律和司法实践并不总是“亦步亦趋”、一一对应的。囿于法律条文概念的有限性、事实认定的复杂性、建设工程领域的专业性、司法实践中问题的无限性，以及由于我国地域辽阔，各地区的经济状况和司法实践情况不一等因素，在一定程度上造成裁判尺度存在差异性，严重影响司法的权威性和严肃性，不仅不利于建设工程施工合同的履行，更不利于构建稳定、健康、有序的招标投标和建筑市场秩序。《孟子·离娄上》云：“徒善不足以为政。徒法不能以自行”，通过审读裁判案例的形式和途径，或者通过“实例解题”的方式，运用“活的法”形式来具体解读条文应用中的法律逻辑，精准含义、价值取向和具体应用，一方面依案例事实去探寻法律规范，另一方面将法律规范适用于案例事实，使“上位规范与生活事实间来回穿梭观察”，将据以判断案例事实的法律规范，于经认定的事实上予以具体化。这样，可以通过法律规范与生活事实的渗透来缓解法律的滞后性，弥补不断发展的社会和法律自身供给不足的缺陷。 “服务司法实践”是贯穿本书的一条主线和指导思想。编著本书的主要思路，是通过“中国裁判文书网”中公布的最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件进行整理和归纳，从最高审判机关审结的具有典型性、权威性的判例中，汲取出抽象化、概念化、理论化的裁判规则，对司法实践中经常遇到的合同效力、工期、工程质量、挂靠、工程鉴定、实际施工人、工程价款优先权、证明责任、表见代理、管辖等十三大类问题，摘选和提炼出具有司法适用价值的裁判规则，希望能够从法官具体应用法律条文的第一视角出发，进一步解读建设工程合同案件司法解释立法价值取向和裁判标准，充分发挥案例的示范和引领作用，不断提高人民群众对于建设工程施工合同纠纷的处理能力、司法政策的把握能力、裁判规则的适用能力，最终达到预防诉讼、化解诉讼和诉讼终结的法律效果，从而为我国社会主义现代化建设贡献一点绵薄之力。 当然，本书无意、更无权力对各级裁判机关的判例进行点评，仅是出于学术理论研究的需要和回答司法实践中建设工程施工合同中存在问题的实践需要，初步整理了人民法院在审理建设工程施工合同案件中的部分典型裁判意见，结合建设工程施工合同的两部司法解释，为广大实务工作者提供了解和掌握在该领域的审判经验、信息和一些粗浅的理论思考。关于本书的一些设计理念和思路，主要有以下考虑： 是对合同效力、工期、质量、挂靠、鉴定、实际施工人、工程价款优先权、证明责任、工程结算、表见代理和管辖等一些理论热点问题进行初步的梳理和回应。限于篇幅，对不同学术性的观点不进行过多泼墨，亦不考虑域外做法，力求简明扼要，点到为止。 目标在于框定适用条文时的裁判主旨，就既定案件事实下准确适用的规则进行重点描述，即对裁判意见的理论化和学术化进行梳理、总结整理和归纳，以期发挥裁判规则的评价和引导功能。 目的在于罗列出适用规则时可能会出现的一些切实可行的实践解决方案，为在审理建设工程案件中经常会遇到相类似案件提供一种理论性参考，以期同类案件得到相同处理。 应当指出的是，由于本书定位于司法实务之用，特别是对建设工程施工合同纠纷案件审判过程中的多发性问题，采用实证分析和规范分析相结合的方法，以司法解释和审判案例为切入点，秉承条文原意，提供一些案件处理的思路、指引和路径。但是，也正是上述的实务定位，因此，本书在撰写时也难免“捉襟见肘”，原因在于： 第一，“有所为，有所不为”。由建筑市场涉及不同的行政管理部门，规范性文件和行业政策纵横交错、星罗棋布，且变动不居，加之立法自身的概念抽象、司法适用反馈的滞后性，因此，本书只针对目前建设工程领域中比较普遍和热点问题进行了回答，对于一些在新的司法解释适用后才可能“发现”的问题，由于尚需要司法实践的检验，只能留待今后的研究中不断进行总结。 第二，“真理变成谬误，谬误变成真理”。真理都是具体的，适用于一定的条件和范围，超出这个条件和范围，哪怕多走一小步，真理也会变成谬误。这种学术化的“裁判规则”在很大程度上需要依赖于每一起案件事实本身，不能孤立地、绝对地、封闭地将“裁判规则”与案件事实与司法实际完全割裂开来，如果想真正理解和掌握案件中的真实情况，就需要结合案件的一审、二审和再审判决原文来洞悉整个案件事实。 第三，承继与发展。鉴于《建设工程司法解释二》刚刚出台和实施，实践中的许多应用问题还没有暴露出来，以《建设工程司法解释二》为依据的裁判文本数量较少。本书对《建设工程司法解释一》实施15年以来最高人民法院所审理的建设工程施工合同案件裁判文书进行了整理和提炼。 第四，“秉轴持钧”。限于篇幅，为突出“裁判规则”，本书对判例中的相关内容进行了大幅“缩减”，只保留与规则的相关案情，以期在极其有限的篇幅内能够更清晰地展现“裁判规则”。尽可能做到以事实为依据，以法律为准绳，归纳出实践经验的总结。 由于司法实践的复杂性和多样性，尽管笔者希望能够尽可能全面介绍各类裁判规则，但肯定会存在挂一漏万，百密一疏。衷心希望广大读者、专家学者在阅读过程中多提出宝贵意见。 第一章 合同效力 第一节 建设工程施工合同的效力认定 第二节 合同无效的相关议题 第三节 合同无效的责任承担 第四节 合同无效的结算 第二章 实质性内容与合同变更 第一节 实质性内容 第二节 合同变更 第三节 情势变更 第三章 招标与资 第一节 必须招标工程 第二节 借用资质与超越资质 第四章 招标文件与转包分包 第一节 招标文件 第二节 非法转包 第三节 分包 第五章 工 期 第一节 开工日期 第二节 工期顺延 第三节 竣工验收与竣工日期 第四节 工期索赔 第六章 实际施工人 第一节 实际施工人的内涵与外延 第二节 欠付工程价款范围 第三节 代位权诉讼 第七章 工程价款优先受偿权 第一节 工程价款优先权的法律属性 第二节 工程价款优先受偿权的债权范围 第三节 工程价款优先受偿权的行使期间 第八章 计价方式与结算文件 第一节 计价方式 第二节 工程价款结算 第三节 利息与违约金 第九章 质量与保证金 第一节 工程质量 第二节 工程质量保证金 第十章 鉴 定 第一节 司法鉴定 第二节 司法鉴定的启动 第三节 鉴定人 第十一章 表见代理 第一节 表见代理的构成要件 第二节 代理权外观 第三节 善意且无过失 第十二章 举证与证明 第一节 举证 第二节 证明 第十三章 管 辖 第一节 管辖确定 第二节 专属管辖 第三节 协议管辖 第四节 级别管辖 第五节 仲裁与管辖 附 录 |
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