建设工程施工合同纠纷司法鉴定涉及的30个问题

建设工程施工合同纠纷司法鉴定涉及的30个问题

 

建设工程施工合同主要涉及工程、法律、造价等三个专业领域的问题，司法鉴定属于典型的跨专业问题，比较复杂；熟谙工程、法律、造价等三个专业领域的工程从业人员、法律从业人员（法务、律师和法官、仲裁员等）、造价人员（注册造价工程师、造价员等）较少，导致建设工程施工合同纠纷司法鉴定争议非常大。

 

笔者阅读了1043份最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的相关案例，梳理了该类案件的裁判规则，从中归纳了124条裁判规则，其中司法鉴定18条，工程价款36条，工程价款违约金、工程价款利息、质量保证金利息、履约保证金利息17条，工程质量违约金、工程质量修复费用1条，工期延误违约金，工期延误损失2条，合同变更1条，合同解除5条，合同效力12条，挂靠4条，建设工程价款优先受偿权7条，税收7条，其他14条；基于此，依据最新的建设工程施工合同司法解释及典型案例，笔者就建设工程施工合同纠纷司法鉴定中涉及的30个问题分析如下，供参考。

 

一、是否需要司法鉴定的问题

 

1.建设工程施工合同纠纷司法鉴定的范围包括哪些？

答：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第三十二条第一款规定，结合目前司法实践，司法鉴定的范围主要包括三类：工程造价鉴定、工期鉴定和工程质量鉴定，工程质量鉴定又包括工程质量是否合格、工程修复方案和工程修复费用三类鉴定。

 

2.是否申请司法鉴定或者是否同意司法鉴定，由谁决定？

答：由争议各方决定。

 

3.是否需要启动司法鉴定，由谁决定？

答：既然争议各方诉诸法律，应由裁判者（法官或仲裁员）来决定。

 

4.什么情况下，需要启动司法鉴定？

答：争议各方对司法鉴定范围内的问题存在争议时需要启动司法鉴定。

 

5.争议各方对司法鉴定范围内的问题存在争议，由谁来判断是否存在争议？

答：既然争议各方，诉诸法律，应由裁判者（法官或仲裁员）来判断是否存在争议。

 

6.如果争议相关方认为司法鉴定范围内的问题不存在争议，比如承包人认为工程造价是确定的，裁判者认为存在争议，裁判者问承包人是否申请司法鉴定，承包人该如何处理？

答：承包人可以回复裁判者，不申请司法鉴定，因为工程造价是确定的，无需鉴定。

 

6.1接问题6，裁判者明确告知承包人，工程造价存在争议，需要鉴定并向承包人释明的，裁判者问承包人是否申请司法鉴定，承包人该如何处理？

答：承包人可以回复裁判者，不申请司法鉴定，因为工程造价是确定的，无需鉴定。当然，如果裁判者认为工程造价存在争议的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定，承包人应当承担举证不能的法律后果，即此种情形下，可能会裁决不支持承包人关于工程价款的主张。如上所述，熟谙工程、法律、造价等三个专业领域的专业人员较少，最终生效的裁判文书也有可能认定工程造价是确定的，无需鉴定。

 

6.2接问题6，裁判者明确告知承包人，工程造价存在争议，需要鉴定。裁判者要求承包人必须申请司法鉴定，承包人该如何处理？

答：承包人可以回复裁判者：首先我方坚持认为工程造价是确定的，无需鉴定；我方同意申请司法鉴定；请书记员将上述内容计入庭审笔录。

 

二、鉴定资质问题

 

7.哪些单位可以做工程造价鉴定？

答：目前，一般认为，鉴定机构应当具备工程造价咨询企业资质，并在其资质等级范围内承接鉴定工作；工程造价咨询企业依据《工程造价咨询企业管理办法》取得相应咨询企业资质；工程造价咨询企业资质可在“全国建筑市场监管公共服务平台http://jzsc.mohurd.gov.cn/data/company”查询。

 

典型案例1：濮阳陶富房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申1913号）中最高人民法院认为，本院经审查认为，汇成公司是法院在征得陶富公司和濮银公司同意后所委托的鉴定机构，符合鉴定法律程序要求。汇成公司就案涉工程进行的造价鉴定并非《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）第二条所规定的需要登记管理的司法鉴定业务范围，汇成公司是否具有司法鉴定许可证不影响其根据法院的委托在其资质许可范围内进行工程造价鉴定。

 

8.哪些单位可以做工程质量鉴定？

答：目前，一般认为，鉴定机构应当具备相应资质，并在其资质等级范围内承接鉴定工作；鉴定机构应当依据《建设工程质量检测管理办法》取得相应资质。如果工程质量鉴定涉及到设计、勘察等方面的内容，鉴定机构还应当具备勘察设计资质；此类鉴定机构依据《建设工程勘察设计管理条例》和《建设工程勘察设计资质管理规定》取得相应资质证书；此类鉴定机构可在“http://jzsc.mohurd.gov.cn/data/company”查询。

 

9.哪些单位可以做工期鉴定？

答：目前，没有关于工期鉴定资质管理方面的规定；司法实践主流做法是委托造价咨询企业进行工期鉴定，当然理论界认为监理机构也可以做工期鉴定。

 

10.《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》中的鉴定机构可以做建设工程施工合同纠纷司法鉴定吗？

答：可以。《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》由司法行政部门负责管理，相关司法鉴定机构可在国家司法鉴定名录网http://www./web/tosousuo查询。

 

11.法院管理的鉴定机构名册中的鉴定机构可以做建设工程施工合同纠纷司法鉴定吗？

答：可以。相关司法鉴定机构可通过相关法院公布的途径查询。

 

三、鉴定程序问题

 

12.由谁委托鉴定？

答：既然争议各方诉诸法律，应当由法院或仲裁机构委托鉴定。

 

13.如何选定鉴定机构？

答：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定，应当由争议各方当事人协商确定，协商不成的，由仲裁机构或法院根据法律规定和各地司法实践具体情况，通过现场摇号、电脑随机配对等方式依法指定鉴定机构。

 

14.如何确定鉴定范围？

答：依据案情需要，由争议各方及裁判者确定司法鉴定的具体范围。

 

15.鉴定费用如何承担？

答：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第一款规定，由申请方预交鉴定费用，最终在裁判文书中明确鉴定费用如何分担。鉴定费用承担主要有两种观点，第一种观点认为应当由法院自由裁量确由发包人和承包人承担，第二种观点认为鉴定费用应当由承担举证证明责任的当事人承担。

 

典型案例2：唐龙刚、万正军建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申5354号）中最高人民法院认为，《国务院诉讼费用交纳办法》第十二条规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。唐龙刚、万正军一审中申请的鉴定以案涉工程实际产生的劳务费为内容，系属唐龙刚、万正军的主张范围，其应承担该主张的举证责任，负担该鉴定相关费用；鉴定费不同于诉讼费，亦不属于案件受理费，故二审法院依据上述规定未将该费用由双方当事人分担，并无不当。

 

 16.鉴定材料是否需要质证？

答：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条，鉴定材料应当经过质证。

 

典型案例3：贵州恒鑫硕泰置业有限公司、重庆市凌志装饰设计工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终449号）中最高人民法院认为，贵州恒鑫公司在鉴定材料质证期间明确提出不认可竣工图，一审法院应当先对竣工图能否作为鉴定依据进行认证。一审法院未作出明确认证即将竣工图移送鉴定机构，程序存在瑕疵。

 

 17.如何取得鉴定意见书？

答：一般，鉴定意见书由法院或仲裁机构向争议各方转送鉴定意见书。

 

18.如何对鉴定意见提出异议？

答;对鉴定意见的每个异议应当从以下五个方面着手：（1）异议的具体内容是什么；（2）异议不能成立的依据是什么；（3）正确的意见是什么；（4）正确的意见的依据是什么；（5）关于该异议，己方的要求是什么。建议争议各方从以上五个方面有理有据的提出异议，以最大限度地争取裁判者的支持。

 

 典型案例4：海天建设集团有限公司与西安佑利置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1335号）中最高人民法院认为，本案中，一审法院委托司法鉴定机构陕西中房建筑工程司法鉴定所鉴定，本案工程所需修复费用为377942.84元。鉴定意见认为，海天公司未按规范施工、7#楼确实存在外露质量问题，应由海天公司承担责任。海天公司主张其不应承担案涉修复费用，但未提供相反证据推翻鉴定意见的结论，本院对此不予认可。一审法院认定海天公司支付佑利公司案涉修复费用377942.84元并无不当，本院予以维持。

 

典型案例5：湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再56号）中《工程造价鉴定报告》委托程序合法，紫都公司未能提交充分证据证明鉴定过程不当或存在重复计算问题，再审时要求重新鉴定没有法律依据。因此，原判决以《工程造价鉴定报告》确定涉案总工程造价为29165873.04元，并无不当，本院予以维持。

 

 19.如何申请重新鉴定

答：申请重新鉴定的主要法律依据是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款，即争议各方申请重新鉴定的，应当举证证明鉴定意见具有下列情形之一：（1）鉴定人不具备相应资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定意见明显依据不足的。

 

20.司法鉴定的依据有哪些？

答：依据（2020）最高法民终852号裁定书，现行有效的司法鉴定的程序依据主要是《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）；争议各方也可以核查鉴定意见是否严格遵守了上述规定。

 

四、鉴定依据问题

 

21.工程造价鉴定的依据有哪些？

答：工程造价鉴定的依据是建设工程施工合同约定，如无约定或约定不明，鉴定的依据是定额，涉及国有资金投资的工程建设项目，鉴定的依据可能是《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）。

 

五．其他问题

 

22.司法鉴定中应向鉴定机构提交哪些鉴定材料？

答：争议各方应向鉴定机构提交相关的鉴定材料，特别是对己方有利的鉴定材料；鉴定材料否完整、准确，功夫在平时，这主要取决于工程建设项目现场管理水平，资料员在项目现场管理中发挥了非常重要的作用，应引起承包人的重视。有一个案例充分说明了项目现场管理的重要性，湖北洪利高速有限公司、北京市政路桥股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2019）最高法民终1585号），在该案例中，承包人北京市政路桥股份有限公司主要因为提供了较为完善的签证资料，其相关诉求几乎全被法院支持。

 

23.建设工程施工合同约定工程造价以政府审计为依据的，是否可以申请司法鉴定？

答：一般情况下，不可以申请司法鉴定；但审计部门无正当理由长期未出具审计结论的或者发包人怠于启动审计程序的，承包人可以申请司法鉴定。

 

典型案例6：黄厚忠、郴州市发展投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（（2020）最高法民终630号）中最高人民法院认为，关于采用政府审核价格还是鉴定价格的问题。一般而言，当事人约定以审计部门的审计结果作为工程款结算依据的，应当按照约定处理。但审计部门无正当理由长期未出具审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。本案中，郴投公司于2014年1月7日向郴州市审计局出具《关于郴州市苏仙湖、王仙湖项目竣工结算报送审计的函》后，至黄厚忠2017年提起本案诉讼，郴州市审计局始终未作出审计结论，原审法院根据黄厚忠的申请，委托进行造价鉴定，并无不当。郴投公司主张合同已经约定以审计报告为结算依据，原审法院贸然启动司法鉴定违法，没有事实、法律依据，本院不予支持。

 

24.地质调查、修复、治理等专门性问题，是否应当通过鉴定予以确定。

答：依据（2020）最高法民终474号裁定书，地质调查、修复、治理等专门性问题应当通过鉴定予以确定。

 

25.工程造价咨询企业超过资质等级作出的鉴定意见是否无效？

答：依据（2020）最高法民申3534号裁定书，工程造价咨询企业超过资质等级作出的鉴定意见并非当然无效。

 

典型案例7：湖南紫都城镇建设开发有限公司、湖南业达建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（（2019）最高法民再56号，简称56号判决书）中最高人民法院认为，紫都公司与业达公司在《道路工程施工承包合同》中约定工程结算按现行长沙市政定额标准计取，工程最终造价及支付以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据。虽然紫都公司及官渡镇政府均主张工程造价应以财政、审计部门最后审计结果为最终结算依据，但在上述道路工程已使用近两年的情况下，紫都公司尚未向相关财政、审计部门提交工程建设资料，启动财政、审计部门审计。在本案审理过程中也无法提供审计结果，故一审法院根据业达公司的申请，依法委托湖南日升工程咨询有限公司对业达公司完成的工程进行造价鉴定，该鉴定机构作出湘日（2016基）鉴字111号《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告可以作为认定涉案工程造价的依据。

 

26.单方委托鉴定机构出具的鉴定意见是否无效？

答：依据（2020）最高法民申5252号裁定书，单方委托鉴定机构出具的鉴定意见并不当然无效。

 

27.发承包双方同意，可否采取最大误差核查法来考察鉴定意见能否作为定案依据。

答：依据（2018）最高法民终43号裁定书，发承包双方同意，可采取最大误差核查法来考察鉴定意见能否作为定案依据。

 

28.对结算依据存在重大争议的，鉴定机构可否按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见。

答：依据（2019）最高法民终1863号裁定书，对结算依据存在重大争议的，鉴定机构可按照各方主张的结算依据分别作出鉴定意见。

 

29.鉴定机构对地下车库、人防工程面积进行现场勘验的，是否需要测绘资质？

答：依据《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）4.6.1条、4.6.2条，并参考（2019）最高法民申5682号裁定书，鉴定机构对地下车库、人防工程面积进行现场勘验的，无需测绘资质。

 

30.承包人未按照规费证核定费率缴纳规费的，可否按照规费证主张规费。

答：依据（2019）最高法民终339号判决书，承包人未按照规费证核定费率缴纳规费的，不可以按照规费证主张规费。

建设工程施工合同纠纷中的司法鉴定费用不菲，需要争议各方慎重考虑；司法鉴定并未引起相关从业人员的高度重视，司法实践中，以鉴定意见代替审判的情况还是不少；司法鉴定中专业问题和法律问题交织在一起，专业问题应当交由鉴定机构决定，法律问题应当交由法院或仲裁机构决定，然而司法实践中该规则并未得到很好的落实。因此，笔者建议建设单位和施工单位在建设工程施工合同纠纷中高度重视司法鉴定问题，工程、造价和法律各专业人员通力合作，以事实为依据，以法律为准绳，有理有据的提出己方主张，最大限度的取得仲裁机构或法院的支持。 

 

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作者介绍：陈浩，上海劳达律师事务所律师，2012年起从事律师职业，业务范围主要包括民商事诉讼、建设工程施工合同纠纷和税法业务。