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发布时间：2016-10-14 作者：夏煜鑫 汪新 信息来源：阳光时代法律观察 一、鉴定的启动
依据《民事诉讼法》规定的“谁主张、谁举证”原则，当事人需对各自主张的事实承担举证责任。对待证事实承担举证责任的一方当事人通常会提出司法鉴定申请，以完成其行为意义上的举证责任，避免在案件事实处于真伪不明时，承担结果意义上的举证不能。但是并非所有的鉴定都是由原告或承包人一方提起的，实践中至少有以下三种情况。
1、由承担举证责任的一方提起鉴定
工程款纠纷中，承发包双方的争议焦点主要为工程款的结算金额，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称“《民诉解释》”）第九十条规定，不仅承包人需对诉状中所主张的工程造价承担举证责任，发包人如对承包人所主张的工程造价不予认可，也同样负有反驳承包人所主张金额的举证责任，而不是仅承包人负有证明工程款结算金额的举证责任。
如果不申请造价鉴定，仅凭已有证据不能证明工程造价事实，工程造价金额不能确定，处于真伪不明的状态，此时法院将依据结果意义上的举证责任，认定由承包人承担举证不能的后果，此种情况下，承包人即应当提出造价鉴定申请。反之，已有的证据对工程造价金额已达到高度盖然性的证明标准，发包人对该造价金额不予认可，则需提出造价鉴定申请，证明工程造价金额不属实，否则其对工程造价金额的异议通常难以得到法院的支持。
2、默认结算条款下的工程造价鉴定
默认结算条款，是指发承包双方在建设工程合同中约定的，发包人在收到承包人递交的竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可承包人的竣工结算文件的条款。承包人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同解释》”）第二十条的规定，以“默认结算条款”主张按照其送审价确定工程造价的，自然不会主动申请工程造价的司法鉴定。此时发包人需根据案件的具体情况，预判法院支持承包人送审价的可能性。如果可能性较大或无法判断的情况下，发包人可向法院申请对涉案工程的造价进行司法鉴定。依据《民诉解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定应与案件待证事实存在关联性，一旦法院准许发包人提出的司法鉴定，可以推导出司法鉴定所要证明的事实仍处于真伪不明状态，对该事实承担举证责任的当事人的主张尚未使法官达到内心确信的标准，鉴定实为必要，即意味着法院将不支持承包人将送审价作为结算价的主张。
3、法院依职权启动鉴定
法院依职权启动鉴定属于依职权调查取证的范畴，依据《民诉解释》第九十六条规定，除“（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的”五种情形外，法院不得依职权进行调查取证。建设工程合同的当事人，针对造价存在争议，但当事人均不提出造价鉴定的，以往法院为了查清案件事实倾向于依职权进行造价鉴定。但《民诉解释》施行后，对于工程造价鉴定，显然不属于上述法院依职权调查取证的情形，法院将无权依职权进行委托鉴定。如当事人均不申请鉴定的，导致案件事实无法查明的，对该案件事实负有举证责任的一方将承担举证不能的法律后果。
法院在委托鉴定之前，需先行确定鉴定内容和鉴定方法，才能根据鉴定的内容和方法选择合适的鉴定单位。在工程造价司法鉴定中，确定鉴定内容和方法是一件技术含量极高的事项，一旦法院确定的鉴定内容和方法不够明确或有失公允，将可能极大损害当事人的利益。
1、鉴定的内容
《施工合同解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因此，法院应在委托鉴定前通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定，尽量避免直接全盘委托鉴定，增加鉴定工作量及鉴定费用。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。
2、鉴定的方法
鉴定只是通过一定的方法进行科学计算、分析，并作出书面结论的过程。工程造价鉴定确定的是案件的法律事实，而非客观事实，鉴定的方法对于鉴定意见具有决定性影响。比如，一个总价固定的工程合同，一方认为合同履行过程中发生了重大变更，应该据实结算并提出造价鉴定申请。此时，如何确定鉴定方法将对工程造价产生重要影响。笔者认为，这种情况下正确的鉴定方法应当分步进行，首先鉴定是否发生了超出合同范围的重大变更，其次再就每项变更，核算相应的工程量及工程费用的增减，最后计算出变更所涉及的工程造价。
当事人应当在法院向鉴定单位明确鉴定方法前，先行考虑鉴定方法是否科学合理，分析其中存在的风险，并及时向法庭表明己方的观点。法院在征询双方意见后，确定可行的鉴定方法。鉴定单位只能依据法院确定的鉴定方法，而不能自行采用其他方法进行鉴定，否则该鉴定意见可能不被法院采纳，甚至需重新鉴定。
虽然《诉讼费用交纳办法》（以下简称“《交纳办法》”）第十二条规定“谁主张、谁负担”，但实践中法院仅要求申请的当事人预交司法鉴定费用，如属于法院依职权启动的鉴定，通常由当事人各预交一半鉴定费用，不预交的视为撤回鉴定申请，最终由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的鉴定费用数额。但以下几个问题仍值得探讨。
1、鉴定费用分担是否应作为诉讼请求
原告在已列有“由被告承担本案全部诉讼费用”诉请的情况下，是否还需要对鉴定费用的分担单独列诉讼请求，取决于鉴定费用是否属于《交纳办法》规定的诉讼费用的范畴。根据《交纳办法》第六条规定，鉴定费用并不属于当事人向法院交纳的诉讼费用。是否意味着鉴定费用就不属于诉讼费用呢？实际并非如此。《交纳办法》第十二条规定，鉴定费用由当事人向鉴定单位直接支付，不属于向法院交纳的诉讼费用，但仍属于《交纳办法》规定向鉴定单位交纳的诉讼费用。笔者认为，当事人无需就诉讼过程发生的鉴定费用的分担单独列诉讼请求，但为了避免法院对鉴定费用的分担漏判，建议预交鉴定费用的一方将鉴定费用的发票和支付凭证作为证据提供给法院。笔者曾办理的一个案件中，因当事人未向法院提供鉴定费的发票和支付凭证，导致最终法院漏判了鉴定费用的分担。
2、共同原/被告连带承担鉴定费用
依据《交纳办法》二十九条规定，即使为共同原/被告，法院仍会决定原/被告间各自负担的诉讼费用数额。但《民诉解释》实施后，根据其第二百零三条规定，承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。如果主张连带债权的原告败诉或被告被认定承担连带责任的，将对原告方或被告方的鉴定费用承担连带责任。
3、鉴定费用分担是否能上诉
鉴定费用的分担，通常由法院依职权决定，具体的分摊标准由法院根据案件的情况综合决定。但工程造价司法鉴定的鉴定费用数额巨大，如果当事人对法院鉴定费用分担有异议，是否能就鉴定费分担提起上诉呢？依据《交纳办法》第四十三条规定，当事人不得单独对法院关于诉讼费用的决定提起上诉，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的法院院长申请复核。当事人是否能与其他上诉请求一并提出鉴定费重新分担的上诉请求呢？目前法律并无明确规定。实践中，上诉状中通常有“由被上诉人承担本案全部诉讼费用”的上诉请求，也可视为已就鉴定费用的分担提出上诉。无论是否对鉴定费用分担提出上诉，二审法院均可依职权对原审法院的诉讼费分担进行改判。
法院在鉴定单位开始造价鉴定前需先行确定鉴定的计价依据，作为结算的口径。而如何确定造价鉴定的计价依据，往往会对最终的鉴定结果起到决定性作用。《施工合同解释》第十六条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，建设工程合同作为商事合同，法院在审理工程造价争议案件中，原则上应遵循有约定按约定的计价标准，充分尊重当事人的意思自治。但实践中，仍有部分特殊情形需引起注意。
1、黑白合同
《施工合同解释》第二十一条将是否经中标备案作为认定黑白合同的标准，并规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。需注意，因客观情况的变化，另行签订与中标备案的合同实质性内容不一致的合同，不构成黑白合同。《施工合同解释》颁布较早，第二十一条的规定较笼统，并未区分是否法定必须招标项目以及中标是否无效等情形，为此各地高院在坚持最高院司法解释的原则的基础上，纷纷出台指导性意见对黑白合同的结算进行细化。现阶段各地高院的普遍观点为，中标合同有效的情况下，应以中标备案合同作为结算依据，中标合同无效的情况下，应以当事人实际履行的合同作为结算依据，但各地高院的指导性意见规定又不尽相同。
北京、浙江、江苏高院规定，无论是否为法定必须招标项目，只要当事人进行了招标且中标备案合同有效的，应以中标备案合同作为结算依据；未经招标或中标合同无效的，无论是否备案，均应以当事人实际履行的合同作为结算依据。安徽高院规定，法定必须招标的项目，当事人进行了招标且中标备案合同有效的，应以中标备案合同作为结算依据；非法定必须招标的项目或中标合同无效的，无论是否经过招标或备案，均应以实际履行的合同作为结算依据。
2、无效合同
依据《合同法》规定，合同无效自始不具有法律约束力，但《施工合同解释》第二条规定，建设工程合同无效的，只要工程经竣工验收合格的，承包人仍有权请求参照合同约定结算工程价款。那么，承包人能否主张按照定额标准据实结算工程价款？发包人能否也主张按照合同约定结算工程价款？未完工程的当事人能否主张按照合同约定结算工程价款？
工程合同无效的，依据《合同法》第五十八条规定，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。承包人能否主张按照定额标准据实结算工程价款？《施工合同解释》第二条对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现"承包人请求参照合同约定支付工程价款"，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权，比如福建高院规定，承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，除非发包人同意，应参照合同约定支付工程价款。但笔者认为，《施工合同解释》第二条的规定，指的是“一般”而非“一律”参考合同约定结算工程价款。如果参照合同结算对一方显失公平的，法院仍可能依据当事人的主张选择其他合理方式结算工程价款。
根据权利对等原则以及最高院颁布《施工合同解释》的精神，发包人也有权请求按照合同约定结算工程价款，比如浙江高院规定“建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照《施工合同解释》第二条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款”。 工程合同无效的，但适用《施工合同解释》第二条的前提条件为“工程经竣工验收合格”，如果工程未完工，自然未竣工验收，但过程验收均合格的，是否能适用该条规定呢？笔者认为该条中的“竣工验收合格”包含了“过程验收合格”，无论工程是否完工，只要已完工程经验收合格的，均可适用该条规定。
3、固定总价合同
当事人约定采取固定总价结算的，承包人实际完成的工程量与合同约定的工程款存在偏差的情况下，如果非设计变更导致的，依据《施工合同解释》第二十二条规定，合同总价通常不作调整，当事人请求造价鉴定的，原则上不予支持。但如果是因为设计变更导致的，又能否按照实际完成的工程量结算工程造价？笔者认为，法院应尊重当事人的意思自治原则，按照双方约定的固定总价和工程设计变更条款结算工程造价，如果合同约定发生设计变更不予调整的，原则上法院仍应认可该结算原则。如果工程的总价包干范围约定不明确、或者人工材料价格异常上涨的情况下，法院可能在约定的固定总价原则的基础上，根据工程的实际情况予以适当调整，但并不意味着法院可以否定固定总价结算的原则。
北京高院规定，有约定按约定，但如果约定不明的，对新增减的工程量可予以单独结算，对材料价格的上涨，如果超出签订合同约定的市场风险范围和幅度的，可以酌情予以调整。浙江高院规定，有约定按约定，但如果没有约定的，总价包干范围明确的，可视是否属于总价包干范围相应调整工程价款，总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应对调整的依据承担举证责任。
4、合同解除
工程价格结算属于合同中的结算和清理条款，即使合同解除，依据《合同法》第九十八条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《施工合同解释》第十条进一步规定，建设工程施工合同解除后，已完工程质量合格的，发包人仍应当按照约定支付相应的工程价款。通常来说，固定单价合同按照合同约定的单价及承包人实际已完工程量计算，固定总价合同以合同约定的固定总价为基础，按照已完工程的比例计算，当事人主张按照定额结算的，不予支持。但如果合同为固定总价的，承包人的报价通常是基于全部工程完工的，中途因发包人的原因合同解除的，工程可能只完成一部分，如果仍按照合同约定的单价或按已完工程的比例结算，可能对承包人明显不公平，并将使违约的发包方获利，显然不符合“任何人不能从其违约行为中获利的”法律原则，为此法院仍可能基于“公平原则”采取其他合理的结算方式。
5、设计变更和合同范围外工程
虽然《施工合同解释》第十六条第1款规定，应按照合同约定结算工程价款，但如果发生设计变更或合同范围外的工程，且合同未明确约定结算方式的，又该如何确定结算依据？
就设计变更而言，变更的原因虽然属于发包人，但仍属于合同约定的承包范围，合同约定的计价方式和计价标准对该变更后的工程仍适用。当然如果该变更属于重大变更，导致建设工程的工程量或者质量标准发生根本性的变化，超出了合同约定的风险范围的，依据《施工合同解释》第十六条第2款规定，可参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，北京、四川高院也有类似的规定。
而合同范围外的工程，除非双方明确约定适用合同约定的结算条款，否则合同约定的结算标准对该部分工程不具有约束力，承包人有权要求按实结算。
《民事诉讼法》规定，鉴定单位出具的鉴定意见属于证据范畴，应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。根据笔者的经验，对鉴定意见的异议，应在鉴定意见初稿作出后即向鉴定单位提出，并提供相应的支撑性材料，尽量引导鉴定单位在正式稿中作出对己方有利的鉴定意见，而一旦正式稿作出后，鉴于法院对鉴定意见的依赖度非常大，除非存在明显错误，法院不会轻易否定鉴定意见的观点。实践中，因当事人及其代理人缺乏专门的工程造价知识，对于造价鉴定意见的质询往往不够专业，这种情况下也可以依据《民事诉讼法》第七十九条的规定引入专家辅助人，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。一般来说，当事人可以通过以下几个主要方面对鉴定意见提出异议或申请重新鉴定。
1、鉴定单位的资质问题
目前工程造价鉴定资质存在三套管理体制，分别为建设行政主管部分颁布的《工程造价咨询企业管理办法》、司法行政部门依据的《关于司法鉴定管理问题的决定》以及人民法院颁布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》。根据最高院的意见，只要鉴定单位取得建设行政主管部门颁发的工程造价企业鉴定资质或列入司法行政部门司法鉴定名册或者人民法院对外委托鉴定名册的，均可视为具有工程造价司法鉴定资质。
但需注意的，鉴定单位以建设行政主管部门颁发的工程造价咨询企业资质作为司法造价鉴定资质的，依据《工程造价咨询企业管理办法》第38条规定，应当在其资质等级范围内进行造价鉴定，否则出具的工程造价成果文件无效。但实践中，如果该鉴定单位已经过双方当事人确认，未提出异议，鉴定意见作出后，仅以造价鉴定单位资质等级不够，主张鉴定意见无效，并未提供造价鉴定意见存在错误的事实依据，该超资质鉴定的造价鉴定意见仍可能会被法院采纳。
2、鉴定资料是否经过质证
造价鉴定材料是造价鉴定的基础和依据，直接影响鉴定意见的客观性、真实性，属于证据范畴。对于鉴定资料的真实性、合法性和关联性及鉴定资料的范围，应该通过质证程序，并由法官最终决定，未经当事人质证的，不得作为鉴定依据。但实践中，法院为避免鉴定时间的拖沓，工程造价鉴定的资料往往由当事人根据鉴定单位的要求，直接提供给鉴定单位，未向对方当事人提供副本，更未经当事人质证，违反了鉴定规则及鉴定程序。如果存在上述情形的，当事人可主张该鉴定意见不能作为定案最终依据，需重新鉴定。
3、申请鉴定人员出庭
《民事诉讼法》2012年修订前，大量存在鉴定人拒绝出庭质证的情形，导致鉴定意见的质证流于形式，在二审程序中尤为严重，法院却无相应的制裁措施。但2012年《民事诉讼法》修订后，依据其第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据，而且支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，如果当事人对鉴定意见有异议的，应尽量申请鉴定人出庭，以便在法庭上对鉴定意见进行充分的质证，避免鉴定人未出庭，而法院缺乏鉴定事项所需的专业知识，无法对律师的异议成立与否进行判断，致使鉴定意见的质证流于形式。
4、鉴定意见论证的充分性 鉴定意见论证不充分在实践中主要表现为，其一论证过程不严密，有的鉴定意见只有结论，没有鉴定过程描述或详细分析说明；还有的论证部分和最终结论不一致，论证过程相互矛盾或模棱两可。其二鉴定意见不明确，鉴定意见应当是肯定的、唯一的，如果鉴定意见模棱两可或未能作出确定的、结论性意见,不能作为认定的依据。实践中,大多数鉴定书都是对鉴定意见提出肯定性意见，但有时因为材料不充分或鉴定条件不够等原因，鉴定人只能提出倾向性意见而不能作出肯定性结论。后者并非严格意义上的鉴定意见，不能作为定案的依据，只能供法官参考。 |
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