 建设工程施工合同在司法实践中存在诸多法律争议。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”可见，建设工程施工合同是建设工程合同项下的一个分支。 为了研究建设工程施工合同纠纷常见问题，了解法院裁决观点，正确处理建设工程施工合同法律纠纷，笔者作了如下梳理和分析。 1 建设工程施工合同具有哪些特殊性 法律规定发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，而在实务中，发包人将应当由一个承包人完成的建设工程违法支解成若干部分发包给数个承包人的情形，使得建设工程施工合同所涉及的法律关系，涉及多个民事主体，法律关系错综复杂，也导致在司法实践中针对不同问题存在较大争议。 需要注意的是，原《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。但是，《民法典》出台后对上述规定进行了删除，不再沿用原规定。 然而，建设工程合同具有其特殊性。 ★首先，建设工程合同主体涉及到多个主体，法律关系相对复杂； ★其次，建设工程合同涉及到房屋、大型基础建设、大型工程，与公共利益息息相关，故行业准入门槛和政府监督力度不断加大； ★再次，建设工程往往涉及实际施工人和农民工利益，与社会和谐稳定密切相关，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《司法解释》”）给予了“突破合同相对性原则”的保护，在特定条件下，实际施工人可向发包人主张付款责任； ★再者，工程建设项目审批与评估，又与优化营商环境息息相关，最后，《民事诉讼法》规定对建设工程施工合同实施专属管辖。 2 建设工程施工合同的相关法律规定 《建筑法》第二条规定，“建筑活动指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。” 《建设工程质量管理条例》第二条规定，“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。” 《民法典》第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。” 《民法典》第七百九十一条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。” 《民法典》第八百零六条规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。” 3 分包单位与实际施工人签订劳务分包合同是否有效？ ★ 【裁判观点】 ★ 在北京市第三中级人民法院（2021）京03民终13906号民事判决书中，法院认为：“一审法院认为，阔扬公司认可周松挂靠阔扬公司，承揽河北四建公司承包的朝阳区防病保健中心二期（老年保健中心）等2项工程——电气工程劳务分包部分，周松系实际施工人，法院对此不持异议。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，建设工程施工合同无效。本案中，周松以阔扬公司名义与河北四建公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系阔扬公司出借资质给周松，由周松以阔扬公司名义承接河北四建公司的工程，该行为违反了法律、法规的强制性规定，应认定上述合同无效。” ★ 【律师分析】 ★ 实际施工人不具备建筑业企业资质，其以自然人身份与分包单位签订劳务分包合同，依法不具有法律效力。 《司法解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。” 由于建设工程施工需要相应的资质，故自然人显然不具备建筑业企业资质或者超越资质等级，《民法典》第七百九十一条第三款也明确规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”因此，分包单位将其承包的工程再分包给自然人，显然违反上述规定，故合同无效。 4 劳务分包合同无效，承包人能否请求参照合同约定支付工程价款？ ★ 【裁判观点】 ★ 上海市第二中级人民法院（2021）沪02民终9231号民事判决书中，法院认为：“本院认为，王月飞系缺乏相关施工资质的个人，故王月飞与沪彭公司签订的《劳务分包合同》应为无效，但不影响王月飞根据实际施工人身份主张工程款的权利。” 河南省郑州市中级人民法院（2021）豫01民终10337号民事判决书中，法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，周建明虽称与张涛存在合同关系，但是周建明与张涛之间并未签订书面的合同，而张涛又不认可周建明主张的其与郭标之间约定的合同价款；目前，没有证据显示张涛自愿接受郭标与周建明之间关于合同价款的约定，一审判决以郭标与周建明之间约定的合同价款，认定为张涛应得工程价款，缺乏相应的依据。本案中，关于张涛应得工程价款的认定，应综合本案违法转、分包的事实，合理予以确定。 ★ 【律师分析】 ★ 前进律师团队陈伟律师认为，由于建设工程违法分包、转包、劳务分包的情形在实践中大量存在，故法律层面一方面规定只要不符合法律规定，均导致合同无效，比如“承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”合同无效，再比如“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”但是，实际施工人已经付出了劳动，理应支付相应的劳务费。《司法解释》第二十四条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”由此可见，尽管建设工程施工合同无效，但是双方有工程价款约定的，仍应当参考相关的工程价款。 5 发包人未履行给付全部工程款和经济损失之前，实际施工人是否有权占有案涉施工工地？ ★ 【裁判观点】 ★ 吉林省白山市中级人民法院（2021）吉06民终607号民事判决书中，法院认为，张艳秋、朱思佳借用建诚公司的资质与山河公司签订案涉《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，应认定为无效合同，该合同自始不发生法律效力。张艳秋、朱思佳因无相应建设工程施工资质，不能对案涉工程继续进行施工，故，其应依法退出案涉工程工地，其上诉主张山河公司未履行给付全部工程款和经济损失之前，其有权占有案涉施工工地的诉请，没有事实及法律依据，本院不予支持。 ★ 【律师分析】 ★ 前进律师团队陈伟律师认为，发包人未履行给付全部工程款和经济损失的，实际施工人应当遵循法律程序，依法收集相关的证据维护自身的合法权益，上述案例中，在合同客观上已经无法实际继续履行的情况下，实际施工人占有案涉施工工地，其行为显然不符合法律规定。 6 各方当事人签订的《工程框架结算》可否作为工程结算依据？ ★ 【裁判观点】 ★ 广东省广州市中级人民法院（2021）粤01民终19829号民事判决书中，法院认为，关于《工程框架结算》是否是结算依据问题，《工程框架结算》由王世雄、刘润新、江伟志与叶福凌、曹令元、阳祝青共同签订，根据相关法律、法规、合同和双方一致同意的价格给予结算，是双方的真实意思表示，合法有效，是双方的结算依据，对双方均有约束力。经一审法院委托鉴定机构评估，涉案工程造价53528109.76元，而叶福凌、曹令元、阳祝青与王世雄、刘润新、江伟志根据合同和双方一致同意的价格计算的结算金额为42927384元，结算金额低于评估金额，亦印证《工程框架结算》是双方在综合合同、实际施工工程量、价格等因素的情况下进行的结算，并不存在虚构扩大结算金额，意图损害林伟东利益的情形，林伟东就此提出的抗辩，未提供证据证实，一审法院不予采纳。……关于评估基准日问题。叶福凌方施工时间为2018年1月25日至2019年5月，评估机构按照施工中段时间作为评估基准日评估工程造价较为合理，林伟东就此提出的抗辩无理，不予采纳。……关于是否按照合同约定的单价评估工程造价问题。首先，根据上述第4点评析，涉案工程因王世雄一方的原因，造成工程无法正常施工，根据合同约定应以实际发生的工程量及实际产生的费用结算；其次，涉案工程并未完工，无法对全部工程造价进行评估再计算叶福凌方实际施工造价所占比例。林伟东的抗辩不成立，一审法院不予采纳。 ★ 【律师分析】 ★ 前进律师团队陈伟律师认为，工程造价司法鉴定，是指在建设工程施工合同纠纷案件诉讼过程中，为查明工程造价的事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托司法鉴定机构和鉴定人，依据其专业知识，对工程造价进行计算、审查的活动。由于工程造价司法鉴定将直接影响并决定各自的权利义务，故各诉讼参与人均对此十分关注。 关于工程造价司法鉴定范围、依据、阴阳合同、对竣工结算文件的处理等，均属于司法审判权，应由法院作出明确认定。 首先，工程造价司法鉴定范围，属于司法审判权，应由法院作出明确认定。《司法解释》第二十八条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”第三十一条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”根据上述规定，法院应对工程价款的约定方式进行审查，并对工程造价是否固定、是否需要委托司法鉴定或部分司法鉴定作出明确认定。 其次，对工程造价司法鉴定依据的认定，属于司法审判权，应由法院作出明确认定。《司法解释》第十九条规定，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。”《司法解释》第二十条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”依据上述规定，法院应对工程价款的计价方法或计价标准是否约定、以及没有约定的情况下是否能够协商一致、是否存在黑白合同进行审查，并对工程造价的鉴定依据作出明确认定。 再次，对于阴阳合同如何确定结算工程价款依据，属于司法审判权，法院应当予以认定。《司法解释》第二十二条规定，“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”第二十三条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。” 最后，关于发包人收到竣工结算文件不予答复的，属于司法审判权，应由法院作出明确认定。《司法解释》第二十一条规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。” 笔者还注意到，在实务中，如果一方当事人对有争议的材料，能否作为鉴定依据，法律也做了相应的规定，《司法解释》第三十四条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”也就是说，鉴定机构所使用的材料，应当是各方当事人共同认可且没有争议的材料，如果鉴定机构将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，其程序存在重大瑕疵。如果“经质证认为不能作为鉴定依据的”，工程造价司法鉴定结论不能作为认定事实的依据，那就意味着需要重新鉴定的问题。 基于工程造价司法鉴定报告的重要性，律师应对工程造价司法鉴定报告的真实性、合法性及关联性等，进行全面质证，并从程序上、实体上，对工程造价司法鉴定报告全面发表质证意见。必要时，申请鉴定人到庭接受质询。如对司法鉴定报告有异议，确有必要的情况下，为维护委托人合法权益，应当申请重新鉴定。 结束语 总之，正如世界上没有两片完全相同的树叶，司法实践中也不可能存在两个完全相同的案例，建设工程施工合同纠纷由于涉及到诸多事实依据、法律规定，故还需要针对不同的案件，就具体问题做具体分析。作为律师，应当以维护当事人合法利益为宗旨，依据事实与法律，为当事人合法利益最大化据理力争。  |
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